现行证明妨碍制度的优化与界定

(一)现行规定之概述

1.《民事诉讼法》第111条——公法上之制裁方式

观之我国，现行《民事诉讼法》第111条对两类明显的证明妨碍行为及相应的制裁措施作了规定，即对于“伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件”和“以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证”^[68]的诉讼参加人或其他人，“人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。从责任承担的方式上不难看出，民诉法对妨碍人设置了一些司法上的强制制裁措施和刑事上的制裁手段，期冀通过公法上的惩戒来消弭此类妨碍行为的发生。

2.《审改规定》第30条及《证据规定》第75条——私法上之制裁方式

毋庸置疑，与上述公法上的惩治方式相比，更具必要性的则是让妨碍人承担与实体权益紧密相关的诉讼上的不利益，即对其施以私法上的不利后果。1998年最高人民法院在《审改规定》第30条中规定:“有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”并在2001年发布的《证据规定》第75条中重申了此项做法。这便是将妨碍行为与裁判结果相挂钩，对妨碍人实施妨碍行为所欲获得的诉讼上的利益予以消减，以此达到从根本上遏制证明妨碍行为发生之目的。

3.现行法与相关司法解释之比较

杜绝证明妨碍行为发生之关键并不在于“罚”，不能动辄冠以妨碍人诸如“妨碍司法”等罪名(此制度之备设更多地是起到一种威慑作用)，依此草率行事往往事倍功半，于问题之根本解决并无多大助益。既然妨碍证明者之目的在于使对方当事人不能证明其主张之事实，我们即可通过相应制度之设置使该目的落空。与民诉法第111条相比，《审改规定》第30条与《证据规定》第75条直接将妨碍行为与裁判结果相挂钩，对妨碍人实施妨碍行为所欲获得的诉讼上的利益予以消减，相对而言较为妥适。

(二)对《审改规定》第30条及《证据规定》第75条之斟酌

《审改规定》第30条和《证据规定》第75条虽从规范层面上对证明妨碍行为之私法上的处治方式作了一定布设，但其中之缺陷与不足至为显明，有作进一步完善之必要。

1.对证明妨碍行为的适用主体和前提应予以明确界定

(1)对证明妨碍行为之适用主体予以界定——对所持证据不负举证责任之一方。

从《审改规定》第30条和《证据规定》第75条之规定来看，证明妨碍排除制度适用之主体乃持有证据无正当理由拒不提供的“一方当事人”。但“一方当事人”究竟应为哪一方，两司法解释均为对其作出界定。在笔者看来，根据民事诉讼证明责任分配之一般理论，该“一方当事人”应为对所持证据不负举证责任的一方，也即对被妨碍提出之证据负举证责任的当事人之相对方。若该“一方当事人”为对被妨碍提出之证据负举证责任之本人，则其拒不提出所持证据之行为只会直接导致其自身遭受败诉之风险，此显与诉讼常理相悖，因为一般情况下，任何人均不会为有损自身实体及诉讼利益之行为，故与证据提供相关之行为无疑也应被当然囊括于内。

(2)对证明妨碍行为之适用前提应予以界定。

a.对“正当理由”应予以明确。

至于证明妨碍排除制度的适用前提，《审改规定》第30条和《证据规定》第75条均将其界定为“一方当事人持有证据无正当理由拒不提供”这一情形。但对于作为此种妨碍行为成立之前提要件的“正当理由”究竟为何，该两司法解释并未作进一步厘清，从而为当事人滥用该条款提供口实。

笔者认为，何谓当事人拒绝提出证据的正当理由，的确不易作出准确界定。唯一可行的办法，即是由法官在整体上作综合考量的基础上，对个案中是否存在正当理由加以判断。一般来讲，证据事关当事人的隐私或秘密应属于不被提出的正当理由之列，但并非绝对，应从攻防手段之平衡、事实真相之发现、审理之集中化及诉讼之促进与隐私或秘密的保护之间寻求最佳的平衡点。此过程中应对隐私、秘密、证据及其所能证明的案件事实的重要性加以仔细斟酌、慎重考量，从而确定孰轻孰重。只有当隐私和秘密的重要性大于证据及其所能证明的案件事实的重要性时，法官才能同意证据持有人拒绝提供，承认其隐匿相关证据的合理性。(www.xing528.com)

当然，此种利益之权衡必定因案件类型及诉讼过程中具体情况之不同而有所差异，这可能危及程序的安定性，与此同时会使当事人不予提供相应证据的权利丧失确定性，从而因可预测性的降低影响其应有作用的发挥。但笔者以为，随着审判实际经验的不断增加及案件类型的大致固定化，法官会逐渐积累起关于不同类型案件如何把握衡量尺度的特定的判断标准，届时该问题应会迎刃而解。如对于前面提到的环境污染、产品缺陷致损、医疗事故及专利侵权等民事主体双方的平等性和互换性基本完全丧失的现代型案件，作为被侵害方的原告的举证能力往往大大弱于作为侵害方的被告，与案件裁判结果息息相关的证据资料绝大多数由被告所掌握，此时若过分强调重视被告的隐私和秘密，赋予其极大不予提供证据的权利，原告即无从利用该类证据，案件之胜负几无悬念，这显然是极为不公。故对于该类案件，法官即应将对被告隐私及秘密的考虑降至最低，更多的关注证据的提出及案件真实地发现。

当然，对于涉及持有人隐私及秘密的相关证据之提供与否，仍应由法官予以认定，即法官仍要接触这些证据，对相应内容加以审阅后才能决定是否进入诉讼程序。而对于经审查不应提出、即不得作为裁判基础的证据，对方当事人虽未得见，但法官已对其内容有所了解，尔后的心证不免会受此影响，为此，对法官于此类证据加以审查的权力应适当限制，只有在显具必要性之情形下才能为之。当根据证据持有者所提出的证据能够证明其拒绝提出的证据符合正当理由之要求时，法官即应对其不予提供的行为予以认定，此时即无再对涉及隐私及秘密的证据加以审查之必要；反之，若根据证据持有者提出的相关证据，法官的心证未能达到确信涉及隐私及秘密的证据可归入正当理由的程度时，则可以对该证据进行审阅。

b.有关证人拒绝作证之事项不应被纳入“正当理由”之范畴。

在对“正当理由”予以界定时应明确，有关证人拒绝作证之事项不应被纳入“正当理由”之范畴。在大陆法系主要国家和地区，民事诉讼立法一般均规定了证人的“证言豁免权”(或曰“拒绝作证权”)，即证人在特定情况下^[69]可以拒绝作证。之所以将这些情形下证人的作证义务予以免除，乃基于保护证人合法权益之需要。因为证人证言之提供虽攸关本案之处理，但其毕竟不是本案的直接纠纷主体。若为他人民事争议之解决而损害具有特定身份之证人的自身权益，显然有违诉讼解决民事纠纷、维护社会稳定之本旨，同时也必会打击证人作证的积极性，从而对整个民事诉讼之真相发现机制产生消极影响。而对当事人则不然。因为民事案件的处理结果直接攸关双方当事人之实体权益，故若关于证人“证言豁免权”之事由对其也能予适用，则对双方争端之解决实属无益。而且，我国现行《民事诉讼法》第134条规定，涉及国家秘密和个人隐私的案件，受诉法院应当不公开审理；离婚案件和涉及商业秘密的案件，若当事人申请不公开审理，则法院应当不公开审理。据此可至，凡涉及“证言豁免权”相关事由的案件，在我国均采不公开审理之方式，故双方当事人在提供相关证据时即无须有过多顾虑。退一步讲，在此基础之上，即使当事人仍旧担心因证据之提出会使对方当事人和法院知悉相关之国家秘密、商业秘密及个人隐私，基于民事诉讼当事人私权自治之原理，其通过权衡相关秘密之暴露与诉讼利益之取得两者孰轻孰重，大可借和解或调解之手段来求得两者之平衡，而毋须由法律将诸类情形纳入当事人可不予提供证据的“正当理由”之列。

2.对可适用证明妨碍排除制度的行为种类加以扩充

将证明妨碍行为与案件的裁判结果相挂钩，使妨碍人承担由此造成的诉讼上的不利益，即可有效地遏制证明妨碍行为的发生。但对于《审改规定》第30条和《证据规定》第75条所规定的能够适用此制度的妨碍行为之种类，则应作进一步地扩充。

《审改规定》第30条和《证据规定》第75条仅规定了一方当事人实施“持有证据无正当理由拒不提供”此种妨碍行为时，法院可以认定其所持有的证据能够证明对方当事人的主张，即只有在当事人消极不作为的情况下可适用此项制度之规定，尚未将种类更多的作为行为包纳于内，而仅是在《民事诉讼法》第111条中对某些作为性质的妨碍行为(伪造、毁灭重要证据和以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证)设置了相关公法上的惩罚手段。

如前所述，在一定程度上，现行《民事诉讼法》第111条对证明妨碍行为施以司法强制措施及刑事制裁手段之设置在我国现行民事诉讼框架之下无疑具有存在之必要性及合理性，但当妨碍人通过实施妨碍行为可能获得之裁判利益远大于因公法上之惩戒所遭受的损失时，此种制裁之威慑力即会有所降低。此时，私法上的制裁措施若不紧跟而上，不对其欲通过实施妨碍行为所可能获得之裁判利益予以消减，这些作为性质的妨碍行为便难以得到彻底的遏制，对方当事人合法权益之有效维护即沦为空谈。同时，《民事诉讼法》第111条也仅对两种作为性质的妨碍行为作了规定，^[70]但在司法实践中，仍存有诸多既不受《民事诉讼法》第111条、亦不受《审改规定》第30条和《证据规定》第75条规制的作为性质的妨碍行为，一方当事人实施这些行为时，必会对他方当事人的举证活动的正常开展产生实质性的负面影响。因此，应将可适用《审改规定》第30条和《证据规定》第75条规定的证明妨碍行为之种类加以扩充为诸如灭失、损毁、隐匿、无正当理由拒不提供所持有的证据及其他妨碍对方举证的行为等。

3.对待证明妨碍制裁之态度应予以明确——采彻底的自由心证

从《审改规定》第30条及《证据规定》第75条本身并不能看出该两项司法解释对证明妨碍制裁采何种态度。但《证据规定》出台之后，从司法解释制定者的相关阐释性论述中可看出，其关于此项规定之出发点乃欲以推定之方式对证明妨碍之后果加以规制，即认定其实质为“根据已经被证明的一方当事人有证据拒不出示的事实，推定其持有的证据能够证明对方当事人的主张”，^[71]并认为“本条推定在客观效果上构成了举证责任倒置，……利用推定实现了举证责任倒置”。^[72]而依推定之一般原理，可将对证明妨碍之推定归入法律推定之范畴，其具有法律推定之特质，即据以推定之经验法则乃事先为法律^[73]所确定，不容反驳，只要基础事实得以确证，即可直接依经验法则得出推定之事实。

虽然我国司法解释制定者的意图是欲用推定之方式规制证明妨碍行为的后果，进而自然可推出其在此问题上的态度乃采举证责任转换之结论，但从相关司法解释之条文本身来看，并不能当然地认为其采用的即为推定。因为《审改规定》第30条和《证据规定》第75条中使用的乃为“可以推定”，其中，“推定”是以有司法解释的明确规定为出发点的；而“可以”则是赋予法官自由裁量权的显著标志。将法律推定与法官自由心证并用，显然是疏于对两者各自内涵的准确把握所致。

如前所述，大陆法系主要国家和地区在对待证明妨碍法律后果之态度上大致有举证责任转换和自由心证两种。但通过前述分析可得出自由心证优于举证责任转换，且从大陆法系主要国家和地区相关立法发展之趋势来看，实际操作中也呈自由心证逐渐替代举证责任转换之态势。故为契合该发展之趋势(或曰潮流)，我国在此问题上也似应采自由心证之做法，进而应在相关实际操作规则之修改与完善上有所体现。就近期来讲，似可将《审改规定》第30条和《证据规定》第75条中的“可以推定”更改为“可以认定”。此一词之异，从表征上看，使得自由裁量与法律推定之间的关系得以厘清，而实质上则体现出自由心证取代举证责任转换之深层蕴意。

但仅作如此改动并不完全契合自由心证之本旨，因为依《审改规定》第30条和《证据规定》第75条之现有规定，当出现证明妨碍情形时，法官仅可认定举证人关于该证据内容的主张为真实，即仅能作关于该证据本身是否为真实的认定，不能直接判断证据所能证明之事实是否为真——如前所述，此并非完整意义上彻底的自由心证。故在今后对其予以修订时，也应对法官所能认定之对象加以区分，即当举证人参与证据作成时，可以认定其对该证据本身的主张为真实；在其未能参与之情形下，法官就不仅可以认定举证人对该证据本身的主张为真实，还可对其所能证明的事实之真实性予以认定。

应提起注意的是，法官心证的重要内容之一，即要对证据的重要性加以考量。不能一出现妨碍证明之情形即认定举证人对证据本身的主张或其所能证明的事实为真实，此显然忽视了其他证据的存在并割裂了证据之间及证据与待证事实之间的内在联系。若完全仅凭证明妨碍此单一事实即对当事人关于该证据的主张及讼争事实的真实性加以认定，^[74]则其他详尽的认证规则存在之必要性亟丧失殆尽，而整个民事诉讼证据体系也有被抽空之虞。^[75]同时，私法上证明妨碍之制裁效果，原则上使诉讼恢复至无此妨碍之状态即告成功，绝不能使当事人在受妨碍之情形下比无此情形时居于更为有利之诉讼地位，否则即僭越此制度设置初衷。循此而言，法院不能在任何情况下都对举证人的主张予以认定；在仅能对关于证据本身的主张加以认定时即不能考虑认定其所能证明之事实。此乃当事人双方攻防平衡、武器对等此民事诉讼之精髓使然。^[76]