在对待证明妨碍制裁之态度上，究竟应采举证责任转换抑或自由心证，众说纷纭，各执一词。[57]依笔者拙见，似以采后者，即自由心证说较为妥。如前所述，采证明责任转换说的学者看到了举证责任转换直接、简便及可操作性较强等特点，但同时却忽视了转换之后的后果。而这正是比较而言采自由心证之优势所在。因为在举证责任转换情形下，败诉的风险虽应由妨碍人来承担，但此时妨碍人仍有提供相反证据(此时为本证)进行反击之机会。一般来讲，被妨碍人在举证活动中往往处于相对弱势之地位，而一旦给予妨碍人反驳之机会，其就极有可能利用自身所处的提供证据之相对优势地位使被妨碍人再次陷于举证不能之境地，进而影响法官心证之形成。易言之，举证责任转换的效果与法官心证的最终形成之间仍存在一个再次举证的过程，若采举证责任转换说，即不能对妨碍人产生直接的制裁效果，因为败诉之风险并不能直接等同于败诉之结果本身。而采完全的自由心证说则可避免举证责任转换在制裁上的相对乏力，法官一旦依自由心证对证明妨碍行为予以认定，即能确定举证人关于证据本身的主张或其所能证明的事实为真实，而基于此即可直接导致妨碍人败诉，此时妨碍人则无任何反驳之机会，[58]因为法官之心证已告形成，妨碍人为二次妨碍之可能性即被完全杜绝。此一方面有利于保护在举证上处于相对弱势地位的举证人，另一方面也有利于纠纷的迅速解决，从而使无谓的循环举证得以避免。
(二)自由心证说之阐释
即便将自由心证确立为对证明妨碍处治之方式，但在如何立论上却存有分歧，进而衍生出不同的学说，其中尤以德国为典型。如有观点认为，应该采取可推翻的不利拟制说，申言之，若不负举证责任的当事人实施证明妨碍行为，即应将负举证责任当事人的主张视为被自认或视为已被证明，仅于法官对相应事实获得确信，或在实施较轻微妨碍行为的当事人能获得优越性的确认时，主要事实的拟制方被推翻。[59]亦有观点认为，对于故意妨碍应进行证据评价，对于过失妨碍则应依《德国民法典》第242条诚实信用原则之规定，将证明度降低，从而减轻负举证责任当事人的举证责任。[60]还有观点主张证明度分层理论，认为自由心证难免会赋予法官必要的裁量空间，从而在不同的个案中作适当的选择，但为增强可预测性，仍应寻找若干标准以定其分界。这可从可归责性出发，对于故意妨碍，法官可径行将负举证责任当事人的主张视为真实；对于轻微的过失妨碍，法官对负举证责任当事人所主张事实的认定应建立在达到优越盖然性之证明度的基础上；若属于重大过失，则仅要求低度盖然性即可。[61](www.xing528.com)
依笔者拙见，上述各学说虽都有可取之处，但其种种观点只能对法官的心证起到参考作用，而不宜直接规定于成文法中，否则自由心证的特质即有被抹杀之虞。因为在对证明妨碍各项构成要件予以考察时，行为人的主观心态乃其中一项重要组成部分，该内容应由法官针对不同的个案具体加以把握，不便直接由成文法用两分法或三分法的方式加以一刀切，庶免于法官生不必要之羁束，阻碍心证之生成。不过，在采完全、彻底的自由心证之同时，也应对相关配套措施之完备予以重视:其一，应提高法官的专业素质和职业道德，因为在此问题上赋予法官的自由裁量权越大，对其各方面的要求自然就越高；其二，法官在裁判前必须给予当事人充分辩论之机会，[62]其原因乃在于，法官自由裁量的权限越广，当事人在对不提出证据所导致的法律后果的预测上把握就越小，只有给予其充分辩论之机会，才能“防止突袭性裁判，确保当事人之辩论权、证明权”。[63]
从大陆法系主要国家和地区相关立法和实践的发展趋势来看，也似有向完全自由心证的做法靠拢(或曰过渡)之倾向。譬如日本，在其1996年修改民诉法之前，若当事人不服从文书提出命令或妨碍对方当事人正常使用书证，法院仅可认定对方当事人(举证人)关于该证据本身的主张为真实，不能在此基础上进一步对该证据所能证明之事实的真实性予以认定。[64]而1996年修订之后，现行《日本民事诉讼法》第224条第3款将对证据所能证明的事实的真实性之认定也纳入到法官自由裁量之范畴，从而使得法官在此问题上心证之界阈有所扩张。而我国台湾地区的变动则更为显著。其“民事诉讼法”在2000年修改前，仅规定当事人无正当理由不服从提供文书或协助勘验之命令时，法院可以认定对方当事人关于该文书或该勘验之主张为正当。[65]其经2000年之修订，一方面规定当事人无正当理由不服从提供文书或协助勘验之命令，法院不仅可以认定对方关于该文书或该勘验之主张为真实，进而还可认定依该文书或该勘验所能证明之事实为真实；[66]另一方面，当相关规定以第282—1条第1款(其处于“证据”节“通则”目)之面目出现时，法院可作前述认定之对象也由仅限于书证和勘验扩展至所有证据类型。[67]
同时应引起注意的是，对证明妨碍之认定，虽属法官内心裁量之范畴，但其并非通常意义上的自由心证，两者之间存有一定差异。通常意义上的自由心证乃针对作为认定讼争事实依据的证据，其彰显的是法官评价证据的直接性，即法官直接从证据本身认定讼争事实；而对证明妨碍之认定针对的则是妨碍他方正常举证的行为，其乃表明裁判者评价证据的间接性，即在因妨碍人的证明妨碍行为使得裁判者无法直接对作为认定讼争事实依据的相关证据加以认定的情形下，通过对证明妨碍此行为本身加以判断，从而达到评价讼争事实之目的。
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