域外立法例与相关学理对处治妨碍的证明

(一)域外立法例

1.处理方式之一——以德国为代表

当一方当事人的行为符合法律规定的证明妨碍行为构成要件时，系属法院可以(或应当)认定另一方当事人关于被妨碍提出之证据的主张为正当和真实。前述《德国民事诉讼法》第441条第3款、第444条及第446条等皆即为适例。

2.处理方式之二——以日本为代表

当一方当事人为证明妨碍行为时，法院不仅可以认定他方当事人关于相关证据本身的主张为真实，于一定情形还可对该证据所能证明之事实的真实性加以认定。如《日本民事诉讼法》第224条第3款规定:“在本条前两款规定的情况下(即当事人不服从文书提出命令和毁灭有提出义务的文书或致使该文书不能使用)，对方当事人对于该文书的记载提出具体的主张并以其他的证据证明用该文书应证明的事实非常困难时，法院可以认定对方当事人对于该事实的主张为真实。”

我国台湾地区与日本在该问题之处理方式上大体一致，譬如其“民事诉讼法”第282—1条第1款规定:“当事人因妨碍他造使用，故意将证据灭失、隐匿或致碍难使用者，法院得审酌情形认他造关于该证据之主张或依该证据应证之事实为真实。”但细析之，其与日本法之规定仍有些许差异，下文将予以详述。

从上述两种立法例不难看出，在德国，当出现证明妨碍之情形时，法院只能认定另一方当事人关于相关证据的性质、内容及其成立等涉及该证据本身的主张为真实；而日本和我国台湾地区则规定法院在此基础上尚可进一步认定另一方当事人所主张依该证据所能证明的事实为真实。但无论何种方式，大陆法系主要国家和地区的立法在规定证明妨碍的法律后果时，均贯彻了一条基本的经验法则，即若该主张(德国的主张仅指证据本身，日本和我国台湾地区还包括证据所能证明的事实)不真实，则当事人理应不致妨碍对方对该证据之使用。

(二)相关学理

一般认为，在对待证明妨碍法律后果之态度上，大陆法系国家和地区在理论上主要有两种主张:举证责任转换说和自由心证说。^[54]前者认为，当出现证明妨碍的情形时，法院应当将举证人所主张的事实之举证责任转换于妨碍人，从而使之陷于有败诉危险之境地，以此防止证明妨碍行为的发生；后者则认为，证明妨碍行为发生时，法院可以直接认定举证人的主张为真实，是否予以认定由法院综合考虑各项因素后予以自由裁量。而究竟应采何种学说作为相应制度确立之理论根基，学者间存有相当大之争议，而恰是这一理论上之分歧，导致了各国在司法实践中的不一致。笔者认为，从总体上讲，德国乃采举证责任转换与自由心证相结合之做法；日本是以自由心证为指导，但不尽彻底；而我国台湾地区则运用的是完全、彻底的自由心证。

1.德国——举证责任转换说与自由心证说相结合(www.xing528.com)

德国法上关于证明妨碍之规定极为复杂，从条文本身丝毫看不出其究竟采何种学说作为理论支撑。其一，德国法中既有适用举证责任转换之规定，亦有采取自由心证之情形。如《德国民事诉讼法》第427条和第444条，在对妨碍书证使用的后果加以规定时，均使用了“视为”这一提法，此显是一种法律上的推定，从而凸现出举证责任转换之特质。而在同法第441条第3款和第446条中，却使用了“可以”和“自由心证”等字眼，即将对当事人关于证据的主张真实与否的认定交由法院自由裁量，此无疑渗透出鲜明的自由心证色彩。其二，即使是适用自由心证的情况，从相关规定之措辞上看，法院自由裁量的程度也不尽彻底，其心证之范围仅及于有关证据本身的主张，对证据所能证明之事实却并不适用，后者之认定仍需主张者展开新一轮的举证活动，从而促使法院心证之形成。

2.日本——以自由心证说为指导，但不尽彻底

从有关证明妨碍的法律条文之规定来看，可以认为日本在对证明妨碍行为的制裁上乃采自由心证的做法。因为在其所有相关条文中均使用了“可以”一词。然细究之，并不能认定其乃采完整意义上的自由心证。原因有二:

其一，对于任何证据，法院都可在证明妨碍情形下认定当事人对该证据本身的主张为真实，但只有在妨碍书证提出之情形下才可在此基础上认定相关书证所能证明之事实为真实。

规定证明妨碍情形下法院可以认定证据所能证明的事实为真实，此与规定法院仅可认定当事人对证据本身的主张为真实相比，无疑具有相当大的进步，因其考虑到了“证据距离”这一因素。举证人与其所举证据之间客观上存在着一定的“距离”，当举证人参与了证据之作成时，此“距离”显然较近；反之，则较远。在“证据距离”不同的情况下，若法院皆仅能认定当事人关于证据本身的主张为真实，往往对未参与证据作成之举证人不公。因为相对于参与证据作成之举证人，未参与证据作成之举证人显然无法就证据之内容作特定、具体的描述，进而即无力证明应证事实之真实性。特别是随着经济、科技等社会生活各方面的迅猛发展，举证人无法参与证据作成之场合呈日趋增加之态势，其陷入举证困难之可能性也趋于增长。对于此种情形下的证明妨碍，只有规定法院可依自由心证认定相关证据所能证明之事实为真实，始能对违反证据协力义务的当事人发挥制裁之实效。而日本民诉法上的相关规定仅在对妨碍书证使用之制裁上考虑了“证据距离”之因素，此显然不够周全。

其二，日本法上，即使法院可对书证所证明的事实予以认定，但依然不够彻底，因为从其相关条文之规定(第224条第3款)可以看出，法院在证明妨碍情形下，若欲认定书证所证明的事实为真，必须具备两项前提条件:第一，举证人对于该文书的记载提出了具体的主张；第二，举证人须证明该文书所证明之事实由其证明有相当之困难。

3.我国台湾地区——完全、彻底的自由心证说

从我国台湾地区“民事诉讼法”第282—1条第1款、第345条第1款及第367条^[55]之规定可以看出，对于证明妨碍，其采取的是彻底的自由心证:一方面，对于所有的证据种类均区分对证据本身的主张之认定及对其所能证明的事实之认定；另一方面，对于证据所能证明的事实之认定不加任何限制性条件，完全交由法院自由裁量。^[56]