证据失权制度的改进与完善

应该明确的是，证据失权制度在各国民事诉讼中之所以能得到确立并成为发展之趋势，其在提升当事人参诉的诚信意识、推进诉讼的顺利进行以及促进纠纷的有效解决等方面的重要性是不言而喻的。相对于政治运行而言，法律制度的稳定性更强，故其不能完全随政治动向而动，尤其是在对政治动向可能尚未全面“吃透”的情况下更是如此，否则即会陷入以“有法不依”为重要表征的新的“法律虚无主义”的泥沼，对社会主义法治秩序造成冲击。

当然，在对《民事证据规定》所确立的证据失权制度之地位予以肯定的同时，也不能忽视现有规则层面的罅漏。笔者认为，在今后规则调整时应从以下四个方面予以完善:

(一)厘清证据失权设置的方式

证据失权制度最大的功用便是在一定程度上可以防止诉讼的迟延，并以此为本展现出诸如防止“证据突袭”、减轻当事人负担、促进证据交换以及加速集中审理等多方面的具体功能。但必须承认的是，依《民事证据规定》所确立起的我国现有证据失权制度在设计的合理性上存在明显不足，其实际运作并不能完全起到防止诉讼迟延的作用，而这一问题的关键则集中在举证时限作用的方式上。依《民事证据规定》第33条第2、3款的规定，我国目前举证时限的确定有法院决定和当事人协商并经法院认可两种方式。对于当事人协商确定举证时限这一方式，笔者认为并不具备实质性价值，且在某种程度上还会减缓诉讼进程。一则因若要求双方当事人通过自行协商确定举证时限必须另行通知双方同时到庭，无疑会给当事人带来额外的麻烦与不便；二则因当事人双方争锋相对、互存芥蒂，要求处于此种紧张气氛下的双方协商确定举证时限往往会导致双方不欢而散，难有定数；三则因当事人往往将拥有较长的举证时限视为其重要权利，故双方均愿意商定一个过于拖沓的举证时限，此种结果无疑会因延缓诉讼进程而难以得到法院的认可，最终变为仍是由法院来决定一个期限，从而使这种协商流于形式。

同时，举证时限从实质上讲乃是一种期间，且从《民事证据规定》所设立的两种方式来看，我国现有的举证时限并非法定期间，而属指定期间。这种期间是法院行使诉讼指挥权的体现，是可变的，法院可以根据案件的具体情况对举证时限加以变更，而这种变更并不需要法律规定的理由，且法院也可以根据具体情况对逾期的举证行为的有效性加以判断，因此如果不是故意拖延诉讼，就应当认定提交的证据是可采的。

可见，赋予当事人确定举证时限的权利既不有效，亦不现实，从该制度运作的合理性和有效性上来说，应将举证时限完全交由享有诉讼指挥权的法官予以行使。

(二)明确证据失权适用的时间

作为一项制度，证据失权本身即是对直接审理原则和集中审理原则的兼顾，而深入至如何布设才能具体平衡两者之关系，问题的关键乃在于举证时限的截止时间。对于举证时限应截止于何时，目前主要有两种意见，“多数人主张截止时间为第一审法庭辩论终结之时，少数人主张应为开庭审理之日，即当事人须在开庭审理前提出证据”。^[23]一般来说，举证时限应纳入审前准备程序加以考量。

我国现行《民事诉讼法》在第十二章“第一审普通程序”中专设一节“审理前的准备”。依其第125条至第133条的规定，我国的审前准备程序主要包括送达起诉状副本和答辩状副本、告知当事人诉讼权利义务、告知合议庭组成人员，审核诉讼材料、调查收集必要证据及追加当事人等一些事项。从内容上看，民诉法所定之审前准备程序主要是法官做些事务性的准备工作以及调查自己认为对弄清案件事实有利的证据材料，至于证据的提供和争点的整理等内容则并未提及。^[24]如前所述，《民事证据规定》第37条虽然规定了审前证据交换制度，但从效力上看，并未赋予其任何程序法上的效力，当事人仍然可以在后续的审理过程中提出新的证据，法院也可以不受当事人在审前证据交换中所提证据的限制，从而使审前证据交换流于形式。其最根本原因便是未将证据失权纳入审前准备程序予以设置。如将当事人提供证据的时间限制在审前，则可以使审前证据交换发挥实效，既可促成部分案件通过审前证据交换达成和解，亦可加快部分案件争点的整理，从而加速审判的进程，真正防止诉讼迟延。(www.xing528.com)

(三)夯实证据失权设置的配套制度

证据失权制度对诉讼效率的追求是通过为当事人提出证据的行为设定时间限制的方式来实现的，^[25]即要求当事人在限定的期间或特定的诉讼阶段提供所有其准备在庭审中使用的证据，并通过对逾期证据的排除来迫使当事人遵守期间。^[26]作为一项限制权利行使时间的制度，追求程序的快速进行是证据失权的本质之所在。此种较为单一的价值追求和功利色彩决定了证据失权制度具有明显的局限性。故为淡化证据失权制度的功利色彩，使之在查明事实真相和追求诉讼效率之间找到平衡点，需要有坚实的配套制度作为基础辅助其运作。

笔者看来，夯实证据失权运作之配套制度基础，最关键的问题便是要充实当事人双方的举证能力。从哲学认识论的角度来看，证据是不断被发现的，^[27]而非一定能在指定的期限内被当事人所收集。而依证据失权的要求，举证时限届满即会发生失权效果，法院不再予以采纳，这对于案件事实的查明显然极为不利，在此之上所作出的裁判自然难免有失公允。特别是在相关证据明显真实可靠、且对案件的处理有决定性影响、将其排除等于是依错裁判的情况下，当事人自然会对相应裁判产生不服心理，公众亦会对此难以接受，久之必会损及诉讼的公信力和司法的权威。因此，在认可证据失权的前提下，必须通过相关措施的制定以加强当事人在举证时限内举证的能力，从而尽量使期限内当事人的举证效能最大化，特别是对举证能力较弱的一方在措施的制定上应加强倾斜的力度，必要时还要发挥法院在协助当事人取证中的作用，切实做到强、弱平衡，使当事人能够真正从证据失权制度中获取实益。

(四)提升证据失权制度的规范层级

现行《民事诉讼法》第139条第1款规定:“当事人在法庭上可以提出新的证据。”与之相适应，同法第146条第3项规定，需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的，人民法院可以延期开庭审理。可见，现行《民事诉讼法》并未对当事人提出证据的时间加以限制，当事人在庭审中可以随时提出证据。而《民事证据规定》所确立的证据失权制度已实质性地突破了现行《民事诉讼法》的规定，是通过所谓“良性违法”的方式建立起来的。不可否认，在我国立法水平相对落后的现状下，由实务部门通过实践摸索和经验积累来创设一些规则在一定程度上颇具合理性和必要性，但如果通过规范性文件的形式将之固定为具有广泛适用性和约束力的制度，则显然会动摇法律的权威性、严肃性和统一性，无疑是一种舍本逐末的选择。当然，最高人民法院亦非完全忽视这一点，故在进行司法解释时亦是在法律的空隙间寻求证据失权制度存在的空间，尽量维持一种虽有所突破但不至于走得过远的态势。如《民事证据规定》在对“新证据” 的处理上，一方面以《民事诉讼法》第139条第1款为总的适用前提，另一方面又千方百计地进行缩小解释以配合证据失权的相关规定。然而，由于现行法并未给证据制度预备过多的改革空间，这种“夹缝中求生存”的窘境使得证据失权的制度布设捉襟见肘，作用自然有限。

同时，这种做法亦与法律保留原则相悖。作为世界各国的通例，法律保留原则乃是指对于社会关系中较为重大的事项必须由立法机关通过制定法律的形式予以规定的原则。基于对具体国情的考量，各国在规定法律保留的范围上有所差异，但在有一方面则是共同的，即在对权利主体所享有权利的限制上均被归入法律保留范畴。该原则体现在民事诉讼中，即是对当事人权利的限制应依法律为据。证据失权无疑是一种从时间上对当事人提出证据权利的限制，该限制涉及当事人在诉讼中的基本权利，自然应由全国人大及其常委会以法律的形式予以规制，仅凭最高人民法院以《民事证据规定》这一文件从司法解释的层面来加以规定显然层级偏低，有违法律保留原则，从根本上与法的目的性相悖。

因此，作为对当事人举证权利的一种限制，证据失权制度应在法律层面予以确立，而不应仅停留在最高人民法院颁布的司法解释层面上。

证据失权制度并非数个不具内在联系的单个制度的简单累加，而是在共同的理论基点上将基本原理贯彻到民事诉讼整个程序中去，用形式不尽一致但存在内在逻辑联系的具体制度形成一个有机联系的制度体系。从严格意义上来讲，自案件进入诉讼系属之日起，证据失权效便作为潜在的“催化剂”驱动着诉讼程序中每个步骤的顺次推进。因此，对民事诉讼证据失权制度的深入、全面研究有助于建构起一个完整的体系，并通过一定的规则布设使之融入民事诉讼全过程，从而使理论研讨真正落实到实际运用层面。