证据失权制度的困境和问题解析

《民事证据规定》确立以举证时限为核心的证据失权制度伊始，各级法院审理案件时对其均予以严格执行，但随时间之推移，该制度在司法实践中的“境遇”却悄然发生变化。2006年12月，最高人民法院民一庭庭长纪敏同志撰文指出:“从将近5年的施行过程看，实践中对《证据规定》中个别条款内容的理解还存在一些问题，其中最主要的就是如何理解和适用有关证据失权的规定。对当事人而言，证据失权与其诉讼目的的实现关系重大。因此，每一位民事审判法官在适用《证据规定》第34条规定的时候，要格外慎重。”^[18]该表述直接反映出最高人民法院在对证据失权制度适用的态度上有所调整。而随后出台的《举证时限通知》将是否适用证据失权的决定权赋予主审法官的做法则基本上将该制度“虚化”为一项可有可无的“摆设”，亦即证据失权制度本身面临着“失权”的尴尬处境。笔者认为，理论上的价值冲突和制度上的内在缺陷两方面的原因造成了证据失权在我国当前民事审判中的窘迫境遇。

(一)理论上的价值冲突

诉讼制度无论架构如何，无不以公平和正义为其所追求的核心价值与终极目标。此种源于中立、理性裁判的实体正义恰是建立与维系司法权威的根本途径。但是，对公平和正义的实体追求不能过于绝对，不能为了实现所谓“终极”的公平和正义而不择手段。正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现。具体到诉讼解决纠纷而言，“审判结果是否正确有时不以客观的标准来衡量，而充实和重视程序本身以保证结果能得到接受为其共同的精神实质”。^[19]良好的程序设计不仅可以维系法律秩序，更能确保实体认定的及时与准确，这既体现了对人性和人格尊严的尊重，也扩大了司法解决社会纠纷的影响力。当然，对程序正义的追求也是过犹不及，特别是在我们这个实体正义氛围异常浓厚的国家，更要注重协调二者之间的关系，以达到二者的和谐统一。

实体正义与程序正义的冲突具体到证据失权制度上就转化为客观真实(实质真实)与法律真实之间的冲突。以举证时限为核心的证据失权制度之所以在本世纪初能在司法解释层面得以确立，乃是在借鉴域外相关立法的基础上对我国肇始于20世纪90年代中期的民事审判方式改革在该问题上局部实践的总结，从某种意义上讲并非建立在理论积淀已十分完备、充分的基础之上，故产生伊始便受到多方质疑。“如果孤立、片面或者机械地理解和适用该条规定，往往会在实践中导致对当事人合法权益的保护不周，甚至在很多时候还会严重损害当事人的合法权益。这种做法直接导致案结事不了，诱发涉诉信访，影响社会稳定与和谐”^[20]的表述进一步表明，在最高人民法院的观念中，按照《民事证据规定》将逾期举证视为当事人自动放弃举证权利的做法，如果被排除的证据是攸关诉讼胜负的关键性证据，那就势必导致诉讼结果的逆转，使法院裁判中认定的事实完全不同于诉讼前所发生的真实情况，从而导致当事人通过诉讼保护自身权益的希望落空。可见，证据失权制度因可能激化和加剧矛盾而难以实现“案结事了”的息讼目的，从而与“构建和谐社会”和“司法为民”的要求相抵牾。鉴此，淡化甚至摒弃该制度的适用便成为现时法院自认为把握大局的突出表现。

(二)制度上的内在缺陷

从某种意义上来说，证据失权制度在我国的确立是我国借鉴域外发达法治国家民事审判先进经验的产物，但这种导入从一开始便陷入了以自我为目的的怪圈，即仅是为了在证据规则体系中为证据失权谋得一席之地而盲目、粗放地将其移植，从而在制度布置上漏洞百出，进而影响到其实效的发挥。而其最根本的原因便是我国审前准备程序的空洞与缺失。(www.xing528.com)

审前准备程序，是指为确保庭审的顺利进行，在开庭审理之前，双方当事人交换证据，整理争点，从而使案件达到适合审判的程度的程序。以审前制度高度发达的美国为例，其审前准备程序由诉答、证据开示和审前会议三个阶段构成。^[21]通过完善的审前准备阶段，可以促进或帮助当事人从事证据收集等活动，使当事人及时向法庭提供相关事实和证据，为法官判断事实提供基础，实现纠纷的迅速解决和裁判的公正准确。

而我国现有的审前准备程序主要是从法院视角所进行的制度设置，少有当事人参与的内容，难以达到整理和固定争点的效果。

一方面，范围界定过窄。《民事证据规定》第37条“经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据”之规定虽然确立了审前证据交换，但其仅适用于证据较多或者复杂疑难的案件，同时能否实际运行还取决于法院的态度。这即会导致相当数量的案件难以进行审前证据交换，证据失权的效果便难以有效发挥。

另一方面，内容相互抵触。《民事证据规定》第38条规定，人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证时限届满。而同规定第40条又要求，当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。这两条规定之要求存在明显的矛盾:从逻辑上讲，一方当事人只有通过证据交换才能知晓对方当事人的证据，然后进一步搜集相关新证据予以反驳。而“证据交换之日举证时限届满”之规定使得双方当事人根本没有时间来获取新证据，此时对当事人适用证据失权显然过于苛刻，使之难以发挥实效，进而影响后续庭审的顺利进行。作为当事人诉至法院要求保护私权利益的法定程序，民事诉讼争执的中心乃是一种平权型的权利义务关系。故法院和双方当事人在该程序中的关系呈现出“等腰三角形”的样态:法院作为居中审判者位于该三角形的顶点，双方当事人分别位于该三角形的底边和两斜边的交汇点上，即双方当事人和法院之间保持同等的距离，且双方之间亦处于完全平等的对峙局面，这样即可从制度架构上确保双方当事人攻击防御手段的平衡。民事诉讼中双方当事人地位的平等性使得该程序高度对抗，故其常被称为“战争”。而基于攻击防御手段平衡的要求，立法必须为双方当事人提供平等的“战斗” 机会，法院在审理具体案件中亦应确保双方诉讼权利的均衡行使，^[22]从而使得双方都有提出于己有利的攻击防御方法的可能。在这种对抗制的诉讼模式中，法官以消极的方式行使审判权，不得对当事人未向其诉求的事项有所作为；当事人则是诉讼程序的主导者，不仅有权决定诉讼中的实体问题，而且还有权推动诉讼程序的进行，未经当事人提出的诉讼主张不得成为法官裁判的对象，未经当事人提出与辩论的证据不得成为法官裁判的依据。