我国表见证明制度的优化措施

从上述分析可以看出，表见证明在民事诉讼中的作用非常突出:一方面，从当事人角度来看，可以缓解某些情况下无谓的举证负担，减少特定情形下的举证困难，进而促进当事人双方诉讼手段的实质公平，同时节约诉讼成本；另一方面，从法院角度来讲，可以便于法院更有效地对案件事实予以认定，推定诉讼的进程，促进司法资源更合理地使用。从现行《民事诉讼法》的规定来看，我国尚未明确使用表见证明这一措辞，但2001年最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事证据规定》)中的相关内容却隐约包含有表见证明的意思或与表见证明有所关联，但非常粗陋，亦未在诉讼中得以普遍适用。为促使表见证明制度在我国民事诉讼中真正得以构建，应从以下三个方面予以着力。

(一)区分表见证明与事实推定

事实推定，又称为诉讼上的推定、司法推定或逻辑推定，是指法院根据经验法则，从已知事实出发，推定应证明的事实的真伪。《民事证据规定》第9条对此做了规定，即根据已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实，当事人无需举证证明，但对方当事人有相反证据足以推翻的除外。

法院以事实推定来认定待证事实的真伪，其心证的形成可分为两个阶段，首先必须对作为推定基础的前提事实形成确信，即对其真实性形成高度盖然性的心证，然后，运用自由心证及经验法则，推论出待证事实的真实性。当事人欲使法院进行事实推定以证明其主张的待证事实，必须证明推定的前提事实为真实。至于法院如何适用经验法则进行推定，是否妥当，属于法官自由心证的范畴，不受当事人意思的限制。从这一点上来看，事实推定与表见证明极为相像。但必须明确的是，两者的区别还是非常显著的:第一，表见证明要求作为经验法则适用前提的基础事实必须具有事件历程的典型性；而据以作出事实推定的基础事实的要求则低得多，只要能与经验法则相结合即可。第二，表见证明是对事实推定的进一步评价，是事实推定的结果；事实推定可能推进和导致表见证明，是表见证明的前提。第三，表见证明对经验规则的要求较高，一般要具有高度的盖然性；而事实推定所运用的经验法则范围很广，是指通常的生活经验规则。可见，不能将事实推定与表见证明予以混同，不能以事实推定替代表见证明的职能，表见证明应在民事证据体系中具有独立的地位。

(二)在医疗纠纷中以表见证明替代证明责任倒置

应当肯定的是，作为一种证明手段，在一定条件下，表见证明的运作始终发挥着不可替代的作用。按照德国和日本通常的理论，表见证明主要适用于特定类型的侵权损害赔偿案件中，行为过错或因果关系的认定，理由在于“交易常情与生活经验于二者之构成要素具有重要意义”。^[35]一般来说，作为原告的受害人应就作为被告的加害人的过错及因果关系存在的事实承担证明责任。但在实务中，这类事实在许多情况下由加害人进行举证显然不大可能或是极为困难的。若使用表见证明规则的话，当被害人证明加害人的侵权行为和损害两项事实存在后，无须其再提供详细特定的内容，法院就能认定过错及因果关系的存在。例如，在病人进行静脉注射后，被注射部位出现过敏现象。该事实可以推定医生在注射时未尽注意义务或处置不当。该推定所依据的经验法则是，如果注射部位出现与疾病本身无关的过敏，那么首先可以考虑到的便是问题出在医生那里。这一具有高度盖然性的经验法则即可导致表见证明的成立。而医生若不积极对自身已尽到注意义务进行证明，则其存在过失的事实便会最终为法院所确信。原告即便未对医生存在未尽注意义务或处置不当的过失中的具体过失予以明确，法院仍然可以认定医生存在过失；而医生则需对其在注射时的各个相关环节的注意事项均予以证明，或是对患者自身的体质与过敏之间可能存在高度盖然性进行证明。

《民事证据规定》第4条第1款第8项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。该条确立了医疗纠纷诉讼中的证明责任倒置规则，即将本该由病患方证明的医疗行为与损害结果之间因果关系及医疗过错存在的两项事实倒置给医疗机构，由其从反方向证明医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错。这种做法对在医疗纠纷中一般处于弱势地位的病患方自然较为有利，也能促使医疗机构在救治时更加审慎。但不可否认的是，医疗事故千差万别，单一的、过于绝对的证明责任倒置有时亦会对医疗机构构成反向歧视，对其造成不公，并会使医疗机构因顾忌这种后果而在诊疗时过分保守，从而不利于病患方的治疗，进而滞碍整个社会医疗水平的进步和发展。因此，应用表见证明代替医疗纠纷中的证明责任倒置，缓和对医疗机构的举证要求，而由法官利用经验法则通过自由心证对双方的证据提供行为作出指示。

(三)在特定类型的合同纠纷中引入表见证明

《民事证据规定》第5条第1款对合同纠纷中证明责任的分配作了设置，即主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。可见，在我国合同诉讼领域，是严格按照证明责任的一般规则进行分配的，即各当事人应就对己有利的法律效果的发生要件事实承担证明责任，主张合同权利的当事人就权利根据事实承担证明责任，而对方当事人则就权利消灭事实以及权利障碍事实承担证明责任。

依笔者拙见，表见证明不仅适用于侵权行为领域，对于合同纠纷领域某些问题的解决也同样适用。当事人之间无论是在对合同内容的解释上发生冲突还是在合同义务的履行上发生争执，法官均可援用行业惯例或交易习惯为经验法则并在此基础上对事实作出认定。如在即时清结的买卖合同引发的纠纷中，原告出卖人要求被告买受人支付价款，买受人抗辩称价款已当场结清。在即时清结的买卖合同中，如果在法律上并未将出卖人必须开具相应的凭据作为合同生效的要件时，买受人在证明价款已交付这一事实的真实性时即遇到客观上的障碍，因为即使买受人向出卖人支付相应的价款，出卖人在法律上也并无义务向买受人开具收据，除非买受人提出特别要求。但此时存在一种经验法则，即在即时清结的买卖中，通常以价款与货物的同时相互交付为正常情形，先提货后付款的情形在合同实践上极为少见。在双方当事人客观上均难以提供证据直接证明各自主张事实的情况下，买受人提供的这一经验事实具有高度的盖然性，其以广为流行的交易方式为基础，可以提请法院进行认定。因此，对于合同纠纷诉讼，在按照一般规则对证明责任进行分配的同时，在经验法则极为明显的情形下应融入表见证明，通过对双方举证的局部调整更有效地利用司法资源。

民事诉讼法为各个具有不同愿望和要求的民事主体搭建起一个表达其各自诉求的互动平台。借助该平台与机制，可以有效地引导各个利益主体以较为理性的方式来表达诉求，并在此基础之上来化解相互之间的矛盾和冲突。在表见证明下，当事人只要对事态发展外形的经过作出证明即可，法院无须对更细微、更具体的事实进行认定。在对表见证明与事实推定予以区分后，应将表见证明引入医疗纠纷和合同纠纷领域。同时，法院在表见证明中的失误(应被认为表见证明的场合未予认定或不应被认定为表见证明的场合作出认定)可以成为当事人提出上诉的理由，并应被法院予以认可。

【注释】

[1]参见骆永家:《既判力之研究》，“辩论主义与处分权主义”，台湾三民书局1999年版，第207页。

[2]与我国将当事人作为人的证据方法不同的是，在采辩论主义的德国、日本及我国台湾地区，当事人乃诉讼资料之主体，并非一独立之证据方法，受诉法院对当事人的询问仅为证据调查之辅助手段，也即受诉法院只有在对其他证据进行调查后仍不能获得对案件事实之心证始可为之。参见《德国民事诉讼法》第445条、《日本民事诉讼法》第217条及我国台湾地区“民事诉讼法”第367条。虽然近来德、日及我国台湾地区为促进案件审理之集中化，加大了法官询问当事人之力度，惟依学者之解释，法官询问当事人仍应在无法通过其他证据调查获得心证时始可适用，以免动摇辩论主义之根基。参见陈计男:《民事诉讼法论》(上)，台湾三民书局股份有限公司1999年版，第427页。

[3]参见骆永家:《民事举证责任论》，台湾商务印书馆1987年版，第7页。

[4]雷万来:《民事证据法论》，台湾瑞兴图书股份有限公司1997年版，第33页。

[5]参见王甲乙、杨建华、郑健才:《民事诉讼法新论》，台湾三民书局2002年版，第398页。

[6]吴光陆:《判决是否当然有证据力》，载台湾《月旦法学杂志》1997年第5期。

[7][日]新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第382页。

[8]参见[日]石田穰:《证据法的再构成》，东京大学出版社1980年版，第260页。

[9]参见[日]永井博史:《当事人询问与当事人听取中的自认探析》，载《法科大学院论集》2006年第2期，第66页。

[10]参见[日]河野宪一郎:《共同诉讼人在诉讼上的自认》，载《商学研究》2009年第1期，第161页。

[11]参见陈计男:《民事诉讼法论》(上)，台湾三民书局2000年版，第449页。

[12]参见[日]新堂幸司:《新民事诉讼法》(第3版补正版)，弘文堂2005年版，第492页。(www.xing528.com)

[13]参见[日]兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第103页。

[14]参见王甲乙、杨建华、郑健才:《民事诉讼法新论》，台湾三民书局股份有限公司2002年版，第357页。

[15]参见李学灯:《证据法比较研究》，台湾五南图书出版社1992年版，第102页。

[16]参见吕太郎等:《所谓权利自认》，载民事诉讼法研究基金会:《民事诉讼法之研讨》(六)，台湾三民书局股份有限公司1997年版，第258页。

[17]参见[日]田边诚:《当事人的权限——以权利自认为中心》，载《判例时代》1986年第5期，第50页。

[18]参见[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德:《德国民事诉讼法》(第16版)，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第826页。

[19]参见[日]河野宪一郎:《法律上的陈述中自认的效力(2)》，载《商学研究》2008年第1期，第180页。

[20]参见[日]松本博之:《民事自认法》，弘文堂1994年版，第19页。

[21]参见[日]河野宪一郎:《民事自认法理的再检讨(3)》，载《一桥法学》2005年第3期，第240页。

[22]参见[日]松岗义正:《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第19页。

[23]参见[德]奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》(第27版)，周翠译，法律出版社2003年版，第257页。

[24]参见[日]高桥宏志:《民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第415页。

[25]陈荣宗:《举证责任分配与民事程序法》，台湾三民书局股份有限公司1984版，第61页。

[26]姜世明《表见证明之研究》，载《政大法学评论》2008年第4期。

[27][日]兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第114页。

[28]陈荣宗、林庆苗:《民事诉讼法》，台湾三民书局股份有限公司1996年版，第509页。

[29][日]高桥宏志:《民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2003版，第461页。

[30][日]新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第403页。

[31][德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第140页。

[32]雷万来:《民事诉讼法论》，瑞兴图书股份有限公司1997年版，第286页。

[33][日]中村英郎:《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第205页。

[34][德]奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》(第27版)，周翠译，法律出版社2003年版，第272页。

[35]姜世明:《消极事实之举证责任分配》，载《成大法学》2005年第10期。