表见证明的本质及与证明责任的关系

关于表见证明的本质，主要存在证明责任说和自由心证说两种观点。

(一)证明责任说

证明责任说认为，表见证明属于证明责任的组成部分，其导致证明责任分配被转换，^[30]采用经验法则不仅可以克服证明事实真伪不明状态这一难题，而且还有助于借助表见证明来克服证明责任分配规则所造成的不公平现象，即表见证明中应当考虑到适用实体法规范的目的及对对方当事人的行为进行责难等实体性要素。简言之，表见证明的作用在于，在盖然性并没有那么高的场合对举证困难的当事人予以救助。如德国联邦最高法院即认为在特定情形下不应采用表见证明时，应以业经选择识别的经验法则难以确定为由，对法官就证据进行自由评价的权力进行限制。^[31]总之，从形态上看，表见证明似乎是证据的评价规则，但实质上却是实体法规范，其“具有修正证明责任分配不足之功能”。^[32]

(二)自由心证说

自由心证说认为，表见证明是根据一般生活经验即使在对待证事实无法详细加以解明的条件下，仍可以就该事实的存在加以认定的一种证明。故基于表见证明对事实所作的认定与其他经由法官确信所作之事实认定在本质上并无不同。表见证明为法官自由心证的一种表现形式，或者至少是构成法官自由心证的必要组成部分。^[33]鉴于采用表见证明已足以使法官就有关主要事实的存在获得充分的心证，因此，无顾及证明责任问题的必要。简言之，表见证明的功能在于增强法官的自由心证，使法官的心证在经验法则及一定客观事实的运用下可以对当事人有争执而不明的事实状态进行推断。

依笔者拙见，两种学说比较而言，自由心证说较具合理性，原因有三:(www.xing528.com)

第一，当事人的某一事实主张如被确认为诉讼中的要件事实，而该方当事人无法通过提供直接证据予以证明，以至于遭受证明危机时，如果根据经验法则主张采用表见证明，以便有助于法官对某一特定的生活事实作出认定的，则取决于该种经验法则是否能够排除法官形成心证过程中可能会萌发的疑点，凡不能就此排除其中疑点的，其中的一个必然结果就是导致产生证明责任。当诉讼终结时遇有要件事实真伪不明状态而根据证明责任作出判决与将表见证明作为判决的基础这两种情形并行不悖，这就决定了表见证明并非能与证明责任相混淆。

第二，因表见证明是以采用事实的推演来显示同样过程的经验法则的存在为前提，如果作为原有被推演的事实还有其他与此相异的可能性存在时，则不再适用该经验法则，即如发现有其他合理的足以产生怀疑的特别情形存在时，就不得适用表见证明，此时对方当事人借助反证使之发生动摇即足以推翻表见证明。易言之，对于被法官所采纳的某一特定的表见证明加以推翻，实质上是对需要提出反证的一方当事人降低了其证明的标准，在此，可以认为尽管根据某一事物的发展趋态具有相当的盖然性，但是假如法官采用表见证明以认知这种经验规则的方式，从而使得相对一方当事人有必要提出反证来表明，为其提出的事实主张，应当属于这种盖然性之外的一种例外和特例，或者出现了某种不为常人所体察到的一种情状。证明责任说显然不能解释针对表见证明为何只要单纯提出反证，而不必顾及所提证据效果的充分性就可推翻表见证明这一核心问题。

第三，表见证明并不是一个独立的证明类型，它只是一种特殊的证明方法，许多方面它还是要附属于一般证明的。同一般的证明一样，表见证明也要达到一个标准，这个标准与一般的证明标准并无二致，因为它们同样都是解释了法官对案件事实真伪的可能性的一种认识，负证明责任的一方当事人必须首先为作为表见证明成立基础的原因提出证据。

可见，表见证明“不颠倒证明责任”。^[34]如果非要说表见证明和举证有所关涉的话，其也是与提供证据责任有关，即涉及因法院自由心证导致对方当事人从反面承担提供证据的责任。