当事人的不知陈述在中国的设置及优化措施

(一)我国现有规定及评析

在我国，现行《民事诉讼法》虽然没有规定具体化陈述义务，但2001年最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事证据规定》)第50条“质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小进行质疑、说明与辩驳”之规定则包含有具体化陈述的意味，进而使作为具体化陈述例外的当事人不知陈述之确立具备相应之基础。同时，虽然现行《民事诉讼法》未设置不知陈述的法律效果，但《证据规定》第8条第2款“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认” 之规定在一定程度上对不知情或不记得之陈述的效力从侧面进行了界定。从司法解释制定者的态度来看，其是将其视为一种拟制自认，但前提是经过审判人员的释明^[30]。

可见，在我国，不同于上述三种立法例，不管在何种情形下，经过审判人员的释明，均认定当事人的不知陈述为拟制自认。这种方式的弊端着实明显，一方面，未赋予法官相应的自由裁量权，显得过于决断，无丝毫的回旋余地；另一方面，忽视了对当事人不知陈述的形成原因进行分析，未区分当事人客观不知或不记得和因回避不利事实而为不知陈述两种情形，对因客观原因所作不知陈述的当事人极为不公。

(二)完善

为使关于当事人的不知陈述的相关制度在我国能够真正充分发挥实效，笔者认为应从以下几个方面对其予以完善:

1.可为不知陈述的主体应限于不负主张责任的当事人

根据主张责任的基本原理，并非所有当事人对事实皆可为不知道或不记得的陈述。负有主张责任的当事人首先应当对有关的事实予以主张，并且应尽完全真实陈述的义务和具体化陈述的义务，而不可为不知道或不记得的陈述，否则即会因未尽主张责任而遭受败诉判决。因此，可为不知陈述的主体仅限于不负主张责任的一方当事人。

2.当事人必须主观上对他方当事人主张的事实不知道或不记忆

不知陈述与单纯否认的差别在于当事人主观上就某一事实的真实性有无认识。若当事人表明其因欠缺认识无法就事实经过为进一步的说明或无法确认对方的主张是否真实，此即为不知陈述。在有疑义时，法官应进行阐明，使当事人表明其究竟是不知还是否认。若当事人明知却借口不记得而不为具体化陈述则属于违背完全真实陈述义务与具体化陈述义务，此时则应遭受拟制自认的制裁效果。

3.当事人应履行必要的资讯探知义务

不知道或不记得涉及个人主观活动，外界一般难以知悉。因此，即便如我国台湾地区一样将当事人的不知陈述交由法院依其自由心证予以判断，虽然不一定会招致从宽认定不知陈述的结果，但法院在何种情形下应就当事人的不知陈述认定为否认、在何种情形下应视同自认，如未能于裁判前适时向当事人表明，使其对于法院的认定有表示意见的机会，则易产生突袭性裁判，进而对当事人的诉讼权利产生重大影响。而在法院从宽允许当事人可以为不知陈述的情形下，学者认为“易导致争点整理上之困难，而有碍于贯彻民事诉讼法审理集中化与促进诉讼之理念”。^[31]

因此，为避免当事人借口不知道或不记得而规避具体化陈述义务，应进一步明确相应的客观要件，即在为不知陈述之前，当事人应履行必要的资讯探知义务。详言之，不负主张责任的当事人在收集和调查证据的过程中，并非完全置身事外，而就他方的陈述一概为不知陈述。在其就某事实为不知陈述之前，即使该事实并非属于其自身行为或其认识范围内的对象，而涉及他人的行为，但若该事实为不知陈述的当事人容易探知或可期待由其探知时，则该当事人必须就该事实先行查明探知后，方可为不知陈述。否则其所作的不知陈述将被视为不合法而产生拟制自认的效果。反之，即便是有关自身的行为或认识范围内对象的事实，若当事人已尽所能予以探知后仍难以知晓或记忆，则应允许当事人为不知陈述。

但应当注意的是，当事人所负的资讯探知义务并非毫无范围限制，而是仅在具有期待可能性时才具有探知义务。所谓期待可能性，是指当事人毫无困难即可接近、取得或认识的事实及资料。^[32]

4.明确成立拟制自认时当事人的追复权

若当事人的不知陈述乃是因为相关事实于己不利而出于回避的目的而作出时，法官应认定成立拟制自认(此时可被称为不知陈述型拟制自认)。拟制自认同明示自认一样产生免除对方当事人证明责任的法律效力，所不同的是对于拟制自认当事人不享有撤销权，而只享有追复权，即“得随时追述其未经陈述之事实，消灭以前推定之效力”，^[33]因为在法庭言词辩论终结前允许当事人随时提出异议，再赋予其撤销权已无必要。

对于不知陈述型拟制自认的追复，笔者以为应当允许当事人在本审级结束前追复，但不能跨审级自由追复。允许当事人追复的理由在于，不知陈述型拟制自认的效力是以经验法则为基础的，当事人在诉讼中对于凭生活经验应该知悉的事实作出不知陈述，法官即可判决该当事人承担拟制自认的不利后果。但是，不知陈述型拟制自认的法理依据并不十分牢靠，仅凭生活经验即认定当事人应该知悉的事实并非意味着客观上当事人就一定知悉。可见，不知陈述型拟制自认是一种存在一定风险的制度，故赋予当事人一定的追复权可以减低出错的机率。但是，受不知陈述型拟制自认制约的当事人绝对不能拥有毫无限制的追复权，否则将会严重影响该制度功能的发挥。从当事人角度来看，在当事人拥有自由追复权的情况下，其追复行为可能会使对方当事人陷入困境，此时拟制自认对于自认人而言就不再意味着不利后果的承担，而演变为一种极具杀伤力的攻击手段，这对他方当事人显著不公；从法院角度而言，当事人的自由追复权会使法院判决的效力处于不稳定的状态，既削弱了判决的权威，亦破坏了程序的安定性，并会严重滞碍诉讼的顺利进行。

民事诉讼法为各个具有不同愿望和要求的民事主体搭建起一个表达其各自诉求的互动平台。借助该平台与机制，可以有效地引导各个利益主体以较为理性的方式来表达诉求，并在此基础之上来化解相互之间的矛盾和冲突。通过上述分析可以看出，对于当事人的不知陈述的判断和相应制度的设置实质上面临着价值衡量，究竟是侧重于全方位保护当事人的诉讼利益，还是侧重于要求当事人必须积极行使权利履行义务从而推动整个诉讼程序的顺利进行，进而提高诉讼效率。如果对当事人不知陈述成立之情形界定过宽，即一旦出现该类陈述就要法官重新审视全案其他证据综合判断，势必会增加诉讼成本，不利于诉讼经济；若多将此情形拟制为自认，则可能出现对陈述方利益保护不周的情况。因此，笔者认为应从可为不利陈述的主体、主观方面、客观要件及拟制自认下的追复权等各方面入手对相应制度予以完善，从而使我国的当事人不知陈述能够得以良性运行。

【注释】

[1]陈计男:《民事诉讼法论》(上)，台湾三民书局2000年版，第270页。

[2][日]高桥宏志:《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑峰译，法律出版社2003年版，第374页。

[3]在大陆法系国家和地区的法学理论中，准法律行为乃指表意行为中除法律行为以外的其他行为，其法律效果之产生乃依法律之直接规定而非行为人之意思表示。一般将准法律行为分为意思通知(意思之表现)、观念通知(事实之通知)和感情通知(情感之表露)三类。参见王泽鉴《民法总则》(增订版)，中国政法大学出版社2001年版，第257页。

[4]陈计男:《民事诉讼法论》(上)，台湾三民书局2000年版，第270页。

[5][日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第25页。

[6]在大陆法系国家和地区的诉讼理论及实践中，证据资料一般分为人证和物证两大类。前者系指把人作为证据方法，将对其予以询问所提供的陈述作为认定事实的证据资料，分为证人、鉴定人和当事人三种；后者则是指把物作为证据方法，将通过对其检查勘验所取得的结果作为认定事实的证据资料，分为文书和勘验物两种。

[7]吕太郎:《民事诉讼之基本理论》，中国政法大学出版社2003年版，第322页。

[8]邱联恭:《当事人本人供述之功能——着重于阐论其思想背景之变迁》，载《民事诉讼法之研讨》(三)，台湾三民书局1995年版，第650页。(www.xing528.com)

[9]在刑事诉讼中，为避免审判机关过分依赖被告人口供定案，以及为防止刑讯逼供以维护被告人人格尊严，在大陆法系证据领域殆皆规定被告人自白补强规则。依该规则，仅有被告人自白尚不能认定被告人有罪，须有被告人自白以外之其他证据予以补强始足当之。现行《刑事诉讼法》第55条即为自白补强规则之具体体现。该条明定:“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；……”

[10]从该项司法解释的规定可以看出，当事人一方若承认对方当事人陈述的事实为真实，法官即可直接采纳该当事人的陈述。如此规范，显见失当。这是因为当事人作为证据方法，其向法院所作的陈述仅为法官可得判断之证据资料一种，同其他人证如证人证言之判断并无二致，即皆须由法官依案情自由斟酌是否真伪，于对造当事人对其之态度无涉。当事人之陈述为对造认可即可被法官采纳乃作为主张的当事人陈述中自认之适用范围，于作为证据资料的当事人陈述并无适用之余地。

[11]毕玉谦:《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1999年版，第63页。

[12]骆永家:《民事法研究》(二)，台湾三民书局1988年版，第127页。

[13]林城二:《民法债编总论——体系化解说》，中国人民大学出版社2003年版，第520页。

[14][日]松岗义正:《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第57页。

[15]史尚宽:《民法总论》，台湾正大印书馆1980年版，第22页。

[16]黄风:《罗马法词典》，法律出版社2002年版，第106页。

[17]刘宗胜、曲峰:《抗辩权概念的历史发展》，载《云南大学学报》(法学版)2004年第4期。

[18][德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第67页。

[19]汪渊智、李志忠:《抗辩权略论》，载《福建政法管理干部学院学报》2003年第3期。

[20]黄立:《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第67页。

[21]柳经纬、尹腊梅:《民法上的抗辩与抗辩权》，载《厦门大学学报》(哲学社会科学版)2007年第2期。

[22]参见曹鸿兰:《不必要证据之处理程序问题》，载民事诉讼法研究基金会:《民事诉讼法之研讨》(三)，台湾三民书局有限公司1990年版，第239页。

[23]参见[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第25页。

[24]参见[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2001年版，第68页。

[25]参见[德]奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》(第27版)，周翠译，法律出版社2003年版，第238页。

[26]参见[日]中村英郎:《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第202页。

[27]参见新堂幸司:《新民事诉讼法》(第3版补正版)，弘文堂2005年版，第389页。

[28]参见王甲乙、杨建华、郑健才:《民事诉讼法新论》，台湾三民书局股份有限公司2002年版，第359页。

[29][日]伊东俊明:《不知陈述的规则》(二)，载《民商法杂志》1998年第6期，第868页。

[30]参见李国光主编:《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第123页。

[31]沈冠伶:《论民事诉讼程序中当事人之不知陈述》，载《政大法学评论》第63期，第389页。

[32]参见姜世明:《论拟制自认》，载《成大法学》2005年第9期，第99页。

[33][日]松岗义正:《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第19页。