处于不同立法政策和立法传统的考量,各国和地区对于当事人的不知陈述的法律效果主要有三种立法例,其法律效果不尽一致。
(一)立法例
1.德国
《德国民事诉讼法》第138条第4款承认当事人的不知陈述的法律效果,但明确限定其范围,即当事人仅能对既非当事人自己行为、亦非当事人自己所亲自感知对象的事实作不知陈述,即只有当涉及他人行为或他人感觉时才合法。可见,这种不知陈述在德国法上被作为一种陈述人的争辩;反之,对自己的行为和感受作不知陈述则被认为是不合法的,并因而被看作是不争辩。[25]
2.日本
《日本民事诉讼法》第159条第2款则是直接将不知陈述推定为争执,即作为否认来予以对待。易言之,对对方主张的事实作“不知道”的陈述,将推断其对该事实有争议。[26]其对推定争执的理解在于,除明显不合理的情形之外,应将不知陈述视为具有否定的意思,至于是否为不合理,则由法官斟酌证据调查的结果依据自由心证予以判断。[27](www.xing528.com)
3.我国台湾地区
我国台湾地区“民事诉讼法”第280条第2款的规定则将判断不知陈述能否得以承认完全交由法官自由心证。易言之,法官若将该陈述视同自认,则负主张与证明责任的对方当事人就该事实不须再予举证;而若将其视为否认,则尚须由对方当事人再行举证。当然此处的自认乃一种拟制的自认,即一方当事人对对方当事人所主张的不利于己的事实,在言词辩论时不明确争执,且此种不争执一直持续到法庭辩论结束时,依法律规定可推论其有承认的意思,而视为对于他方当事人主张为默示同意。
当然,因法官对于该不知陈述所作的评价常常影响诉讼的成败,故理论上一般认为对该项判断亦有一定的限制,即凡事实于情理上不能责当事人知悉或记忆者,皆不得因其为不知或不记忆之陈述而视同自认;反之,凡某事实于情理上当事人应能知悉或记忆而为不知或不记忆之陈述的,则应视同自认。[28]详言之,根据日常生活中的经验法则,当事人对于非其本人所经历的事情回答为不知道,或对于非重大的事实,因历时过久,回答为不记得,因为存在不知道或不记得的可能,自然可以认可该种陈述具有成立的效果;如对于他方主张的事实应当为其所知晓或可以为其所知,或者对于其所经历之事历时并非久远而应为其所记得,从而可以推论其系佯装不知道或不记得的,则该种陈述不成立,反而成立自认(拟制的自认)。
(二)评析
比较以上三种立法例,笔者认为,德国和日本的相关立法例都难免有武断之处。因为事实情形千状万态,法律不可能预为断定,不能排除在特定情形下存在当事人对于亲身经历的事实由于时间和记忆的因素而淡忘的可能,[29]如果当事人对于他方主张的某种事实确实不知道或不记得,强迫其作出明确表示,无异于鼓励说谎;而且,对于不知陈述一律视为争执或否认,也太过绝对,既不利于案件真相的发现,亦不便于诉讼效率的提高。而我国台湾地区交由法官自由心证的作为则缓和了德、日两国立法例的呆板与僵化,较为灵活和方便,因此最为可取。如前所述,当事人回答不知情或不记得存在因各种原因确实不知情或不记得和虽然记得或知情但因相关事实于己不利而出于回避的目的而作不知情或不记得陈述两种情况。因此,对当事人的不知陈述应由法官根据日常经验法则和其他证据,综合考量当事人知悉该事实的可能性来具体分析、区别对待,进而作出裁量。
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