民事诉讼中的抗辩形式与理论

(一)抗辩的含义

抗辩，是当事人对相对方的主张进行争执的行为，是指一方当事人为了使对方当事人提出的事实主张在法律上的效果能不发生或使其消灭而提出的与对方当事人主张的事实能够两立的并且能够独立引起法律效果的要件事实。易言之，抗辩是指“被告根据与基本规定(权利发生规定、权利根据规定、原则规定，据此发生法律效果的权利或法律效果)相对立之反对规定(例外规定，据此发生反对效果，即权利障碍规定、权利消灭规定、权利排除规定)以要求驳回原告的请求之被告的主张”。^[12]

(二)抗辩的形式

根据内容和功能的不同，民事诉讼中的抗辩主要有实体法上的抗辩和程序法上的抗辩两种形式。

1.实体法上的抗辩

实体法上的抗辩是狭义上民事诉讼中的抗辩，其是由当事人以民事实体法所确定的民事权利为基础，针对相对方的主张所进行的抗辩。一般来说，该种抗辩具有两种表现形式:一是当事人将诉讼外行使抗辩权的事实于民事诉讼中向法院提出，此为单纯的抗辩，仅引起民事诉讼法上的效果。二是当事人在民事诉讼外未行使抗辩权，而在诉讼中在法官面前针对相对方行使抗辩权。此类抗辩实际上是当事人将民事实体法上的抗辩权于诉讼中行使，故具有双重意义，其既产生民事诉讼法上的效果，又引起民事实体法上的效果，故是最严格意义上的民事诉讼中的抗辩。

通说认为，抗辩虽不排斥对方所主张的事实上的权利和诉讼上的权利(即请求法院为一定内容判决的权利)，却能一时或永久使其行使为无效；或虽与限制的反对权的主张以及与对方所主张的真实为一致，却与其效力相反。所以，一般而言，最严格意义上的民事诉讼上的抗辩分为权利障碍抗辩、权利消灭抗辩与权利阻止抗辩三种形式。

(1)权利障碍抗辩。该种抗辩是指当事人提出的妨碍对方主张的事实效果予以成立的事实。通常情形下权利障碍抗辩由被告提出，其乃自始妨碍原告主张的权利成立，而不论请求原因事实是否存在。被告主张该抗辩并不否认原告主张的权利成立事实，而是主张妨碍权利成立的例外事实。例如，原告要求被告履行合同义务，主张合同有效成立，被告主张合同违反强制性法律规定，并未生效，被告的主张即为该种抗辩。另如，在饲养动物致人损害的侵权诉讼中，动物饲养人或者管理人可以依据最高人民法院2001年颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第5项的规定，主张法律规定的免责事由(即受害人有过错或者第三人有过错)，从而排除受害人请求赔偿的权利。

(2)权利消灭抗辩。该种抗辩是指一方当事人提出的认为对方当事人所主张的权利虽曾存在但现在已消灭的事实。这种消灭的事由与债的消灭原因相一致，^[13]主要有两种:一是基于目的消灭。此可区分为基于目的之达成以及目的之不能达成。前者即指债之给付，如清偿、代物清偿、提存、抵销等；后者则指债之目的因不能达成而使债消灭，如因不可归责于双方当事人事由致使给付不能。二是基于其他理由而消灭，如免除、混同、解除条件成就或终期届满等。(www.xing528.com)

(3)权利阻止抗辩。该种抗辩是指当事人因主张民事实体法上的拒绝履行权而提出的事实。当事人在诉讼中提出相应事实援用该抗辩时，虽不能使对方的请求权归于消灭，但却使其一时或永久无法有效行使，如主张留置权、同时履行抗辩权存在的事实即为权利阻止抗辩。值得注意的是，当事人在行使留置权以及同时履行抗辩权的情形下，其必须援用该抗辩，也即当事人若想法官考虑上述抗辩的法律效果，其首先必须具有行使权利的意思表示。此乃权利障碍抗辩和权利消灭抗辩所不具备的特殊性。当然，当事人不仅在诉讼上可以援引该抗辩权存在的事实，在诉讼外也可以行使此抗辩。只要有一方当事人在诉讼中提出该抗辩权曾被行使的事实，法官就可以考虑认定其效果。

权利阻止抗辩与权利障碍抗辩、权利消灭抗辩的不同之处在于:权利障碍抗辩和权利消灭抗辩又可称为事实抗辩，当事人在民事诉讼中只需主张其要件事实，法院即可以认定；权利阻止抗辩又可称为权利抗辩，当事人除应主张权利发生的基础事实外尚须主张行使该民法上的权利的事实。

抗辩还可以根据民事实体法的规定由双方当事人一再主张。对于一方当事人的抗辩，开始主张原因事实的对方当事人可以再主张妨碍、消灭或排除该抗辩效果发生的事实，此为再抗辩；而对于再抗辩，另一方当事人又可主张妨碍、消灭或排除再抗辩效果发生的事实，此为再再抗辩。此外，一方当事人可在对方提出抗辩之前，先主张再抗辩，从而使得对方的抗辩难以发生法律效果，此为预先的再抗辩。

2.程序法上的抗辩

上述实体法上的抗辩乃以民事实体法为基础，目的在于通过在民事诉讼中的主张引起民事实体法上效果的发生，故亦被称为真正意义上的抗辩或本案抗辩。除此之外，当事人还可以主张与民事实体法上的事项没有关系的事实或事项来排斥对方的请求，这就是所谓程序法上的抗辩。因不能产生民事实体法上的效果，程序法上的抗辩不属于当事人主张范围的抗辩，仅是为了阻碍对方诉讼请求的成立从与程序本身相关的事项入手来进行相反的陈述，故其是非严格意义上的抗辩，即属于广义上民事诉讼中的抗辩。

程序法上的抗辩可分为妨诉抗辩和证据抗辩两种。

(1)妨诉抗辩。妨诉抗辩亦称本案前的抗辩或诉讼要件欠缺的抗辩，是指被告主张原告之诉欠缺诉讼要件故为不合法，即被告举证证明本诉不合法或诉讼要件欠缺，拒绝对原告的请求进行辩论。如《民事诉讼法》第119条规定:“起诉必须符合下列条件:(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；(二)有明确的被告；(三)有具体的诉讼请求和事实、理由；(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。” 被告向法院提出原告起诉不具备其中一项或几项条件，从而使得诉讼不进入实体审理。除管辖错误时由法院裁定移送外，该种抗辩通常构成被告向法院提出要求其裁定驳回起诉的理由。该类抗辩“皆为共通之形式，须于同时提出之，并须于被告就本案之辩论前提出之。而其共通之效力，亦不过妨碍本案之裁判而已”。^[14]由于诉讼要件的存在与否原则上应属于法院依职权主动调查的事项，即不以被告的主张为必要，故此时被告的主张仅具有促使法院发动职权进行调查的意义，故严格意义上讲不适用于抗辩的称谓。

(2)证据抗辩。证据抗辩是指当事人举证证明对方提供的证据不具证据能力或缺乏证据力，要求法院不予采纳。详言之，该抗辩是指声明某证据的一方当事人的相对方主张该证据不合法或无证据能力，在法院调查该证据前要求法院不予采纳；在调查证据后要求法院不采用调查该证据的结果作为裁判的依据。但特定证据的调查与否属于法院职权决定的范围，同时证据力的大小也应由法官自由心证，故证据抗辩是当事人陈述证据上的意见的一种方式，成为证据抗辩对象的事实也仅为案件辅助事实而非案件要件事实，故不属于严格意义上民事诉讼中的抗辩。