外国法在性质上属于事实还是法律，理论界存在较大的争议，目前有三种不同的观点。
第一种观点是事实说。该说认为，外国法可视为当事人所提出的事实，如果当事人希望法官采用其所期望的外国法进行裁判，并支持其根据外国法所提出的主张，那么当事人应承担对特定外国法的举证责任，而法院并无查证外国法的义务。该观点加重了当事人的举证责任，当事人极有可能因为难以对应当适用的外国法加以举证而加大了败诉的风险，而且这也无视了法院较当事人更能掌握外国法的事实。因此，持此态度的法国大理院之判例引起了国内证据法学家的抨击。[40]
第二种是法律说。该说认为，掌握外国的法律是法官的职责所在，无须当事人对外国法进行举证，法官应依职权主动对外国法进行查证，并予以司法认知。但该观点过于强调了法官的知法职责，课以法官繁重的调查和认知义务，并未被大部分国家和地区所采用。
第三种是折中说。外国法毕竟与当事人需要举证的事实截然不同，其本身又与本国法相异，所以比较特殊。当事人本无对法律进行举证的义务，但由于外国法之规定浩繁不一，法官的认知能力毕竟有限，不仅无法对国外所有法律都一一掌握，就审判来说也是不必要的。因此，为平衡法官与当事人的责任，便课以当事人一定的责任，并由法官依职权加以调查。[41]
各国因法律传统不一，自然对外国法的问题有不同的规定。
英国普遍将外国法视为事实问题。例如，在1933年利泽德兄弟公司诉米德兰银行（Lizard Brothers ＆Company v.Midlank Bank Ltd）一案中，英国法院认为苏联法律是一个事实问题，应由当事人提供证据证明，法院不能对苏联法律采取司法认知。[42]由于外国法属于事实的一种，因此应该由负责审查案件事实的陪审团对当事人所举证的外国法加以认定。(www.xing528.com)
当然，任何原则都有例外情况。英国法律规定可予以司法认知的特殊外国法有：（1）北爱尔兰的普通法；（2）处理民事案件所涉的苏格兰法，上议院可对其采取司法认知[43]；（3）民事案件中涉及的外国法中众所周知的规定，例如在蒙特卡洛轮盘赌是合法的。[44]
至于外国法如何举证，英国成文法规定商人、外交官、研究外国法的教师等可就外国法问题向法院提供专家证据。英国上诉法院还强调：如果英国的法官没有知悉和理解外国法的能力，则知悉外国法的律师应帮助法官了解外国法；如果专家证言就外国法资料来源的效力存在矛盾，法院有义务通过查阅资料来确定外国法。[45]
与此不同的是，在美国，1938年实施的《联邦民事诉讼规则》第44条第1款规定了关于外国法的确定问题：“当事人提起涉及外国法争点的诉讼时，应在诉答文书中记载通知或向其他当事人提交合理的通知书。为确定外国法，法院可以考虑包括证言在内的任何相关材料或典籍，不管其是否由当事人提供或依联邦证据规则是否具有可采性。法院的确定应该被视为对法律问题的裁定。”通常而言，英美法系国家普遍将外国法作为事实的一种，需要当事人对此主张和举证，外国法不能成为司法认知的对象。然而，《美国联邦民事诉讼规则》对此作了突破性规定，将外国法视为法律问题。这样区分的意义在于，一般情况下，法律问题由法官解决，事实问题由陪审团解决。一旦将外国法的确定视为法律问题，陪审团无权对外国法问题进行确定和审理，只能交由审判法官加以裁定，法官的决定“应视为对法律问题的裁决”。美国的州法之一——《加州证据法典》第452条f款，也规定了“国家一个团体的法律，外国以及外国公共实体的法律”属于可以被司法认知的范围[46]，尽管如此，仍有许多州沿用普通法的规则。[47]即外国法的查明属于事实问题，但由法官直接认定。总体而言，美国对于外国法的态度与英国相比是比较宽容的，大多数情况下允许法官对外国法进行认知。
大陆法系的代表国家德国在其《民事诉讼法》第293条中规定：“外国的现行法、习惯法和自治法规，只限于法院所不知道的，应该予以证明。在调查这些法规时，法院应不以当事人所提出的证明为限；法院有使用其他调查方法并为使用的目的而发出必要的命令的权限。”[48]德国采取两分法对外国法、习惯法和自治法规问题加以区分：其一，对于法院所知悉的，则法院对此表示审判上知悉，依职权予以认知；其二，对于法院所不知的，则需当事人予以证明，表明法院不知的法律排除在德国司法认知的范围之外。同时，法院在调查时不全赖于当事人的举证，法院也可自行采取多种方式加以确定，例如查阅相关文献、咨询外国使领馆及科研机构工作人员等。
日本民事诉讼法则规定，当事人必须证明现行外国法的存在及内容，而不论地方惯习法和规定与本国法是否一致，法院都应依职权进行调查。[49]可知，在日本，外国法不属于司法认知的范围，需要当事人对此加以举证和证明。
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