深入分析偷拍和偷录行为的案例研究

下面笔者将通过对裁判文书的梳理，来总结和讨论关于非法证据排除的认定标准的具体应用。

续　表

通过以上裁判文书，可以看出，在对偷录证据进行认定的时候，不再根据《批复》中的规定，即只要是未经同意便认定为非法证据的规定进行认定，而是要判断偷拍偷录的行为是否严重侵害了合法权益。在具体认定是否严重侵犯他人合法权益上，我们可以通过如下分析加以判断。

首先，区分对象。如果是对纠纷当事人的偷录，通常不认定为非法证据。这主要是因为在与对方当事人进行对话交谈的时候，通常是涉及案件的事实问题，而非隐私问题。对此，〔2014〕深中法民终字第3216号判决书作了较为充分的说明：上诉人未经通话对方同意对通话进行录音，但其录音是在上诉人和其配偶本人的手机上进行，并非在被上诉人电话上安装窃听器，在通话过程中被上诉人也未明确表示通话内容不允许录音，况且通话的一方本应就其通话的内容对通话的相对方负责，而且本案通话录音的主要内容是本案争议的转让款项的解决，并不涉及被上诉人个人隐私，其录音的目的是作为转让纠纷的证据使用，并非以侵害被上人的权利为目的。因此并无证据证明上诉人取得录音的行为侵害了他人的合法权益或者违反了法律禁止性的规定，故该电话录音可作为证据使用。如果涉及案外人或者第三人，则可能侵犯隐私权。在〔2015〕灵民初字第738号案中，原告未经“二大队陈队长”的同意的情况下进行录音，则侵犯了二大队长的隐私权，因此要加以排除。

其次，区分手段方式。偷拍偷录的手段具有不同方式，方式不同则情形也不同。如果采取欺诈、引诱的方式，则会涉及严重侵权。如果是用手机等设备对日常交流进行偷录偷拍，侵权的情节会轻微很多。在〔2015〕三中民终字第06145号案中，原告用安装窃听软件的方式进行偷录，由于录音的内容会涉及被告的不愿意向原告公开的信息，原告通过窃听软件加以偷录，就会出现窃听被告隐私的行为。而运用手机等设备对当事人双方的谈话进行录音则性质不同，偷录的内容是对方愿意公开的信息。如果是采取引诱或者欺诈的方式偷录，也会涉及侵害他人权益的情形，将会面临被认定为非法证据，例如〔2015〕浙绍商终字第461号案。常见的偷拍偷录分为两种情况：一是经济交往中，偷偷地录制对话和行为；二是离婚诉讼中，偷偷录制一方的婚外情行为。对于这两种类型，应该区别对待。前一种行为，虽然没有对方的同意，但一般在公共场所，一般没有个人隐私的问题。而后一种行为则涉及当事人和第三人之间的感情生活，往往涉及隐私，有时还与暴力行为相联系。

再次，区分主观心态。侵害他人合法权益，属于侵权行为的一种，构成侵权在主观上来说，要具有故意或者过失，这里的过错指的是对侵权的心态。主观恶意大的，可罚性就越大。在进行利益衡量的时候，值得保护的程度就低。非法证据之所以对非法手段收集的证据加以容忍，就是在平衡实体正义与程序正义。如果非法收集证据的心态是恶意的，不是为了实现自己的实体权利，就不需对其宽容，应该予以排除。在〔2015〕浙绍商终字第461号案中，当事人冒充国家工作人员进行取证，主观上具有恶意，也侵犯了国家公务人员的廉洁性，应该加以排除。

综上可以看出，在认定严重侵犯他人合法权益的时候，要进行综合考虑，从多角度进行认定。虽然该条规定是从行为后果进行的规定，但是要认定严重侵权，也要从行为人的行为方面进行考察。考察行为人所针对的对象、运用的手段以及主观心态，并从这些方面来认定侵权的程度。还要考虑侵权的后果，结合客观结果加以认定。

【注释】

[1]王亚萌，女，山东枣庄人，武汉大学法学院硕士研究生，主要研究方向为民事诉讼法学。

[2]对于我国是否已经确立了非法证据排除规则存在争议。否定论者认为未规定在法律中，最高人民法院出台的规定、解释不能认定为该规定已经确立。肯定论者认为，2002年《民事证据规定》第六十八条已确立了在我国民事诉讼中的非法证据规则，因为其概括性的规定为非法证据做出定义，并作为法官排除的依据。本文持肯定论。（参见张立平《中国民事诉讼不宜实行非法证据排除规则》，载《中国法学》2014年第1期。）

[3]参见郑旭《非法证据排除规则》，中国法制出版社2009年版，第202页。

[4]易延友：《证据法的体系与精神——以英美法为特别参照》，北京大学出版社2010年版，第95页。

[5]参见张立平《中国民事诉讼不宜实行非法证据排除规则》，载《中国法学》2014年第1期。

[6]张立平：《中国民事诉讼不宜实行非法证据排除规则》，载《中国法学》2014年第1期。

[7]参见郑旭《非法证据排除规则》，中国法制出版社2009年版，第202页。

[8]参见张立平《中国民事诉讼不宜实行非法证据排除规则》，载《中国法学》2014年第1期。

[9]认为民事诉讼与刑事诉讼都着眼于发现事实与保护公民基本权利。

[10]［英］丹宁勋爵：《法律的正当程序》，法律出版社2015年版，第4页。

[11]陈桂明、相庆梅：《民事非法证据排除问题初探——兼评〈关于民事诉讼证据的若干规定〉第68条》，载《现代法学》2004年第2期。

[12]蔡虹：《民事诉讼法学》，北京大学出版社2013年第3版，第229页。(www.xing528.com)

[13]梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第35页。

[14]例如，德国最高法院在审理民事案件和刑事案件时，就排除秘密获得的录音带，禁止其在法庭使用。该法院主张：如果考虑到技术发展，人们不得不承认，他们的谈话可能被窃听，可能通过录音装置记录下来，那么，获得技术进步将付出高昂的代价，牺牲人际关系中的坦诚，妨碍人格发展。法律秩序必须保护上述人格价值，它当然不能容忍这些录音装置的滥用。

[15]李浩：《民事证据立法前沿问题研究》，法律出版社2007年版，第140页。

[16]李浩：《民事证据立法前沿问题研究》，法律出版社2007年版，第140页。

[17]李祖军：《论民事诉讼非法证据排除规则》，载《中国法学》2006年第3期。

[18]以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。

[19]交通事故偶发性极大，快速确定事故双方的责任需要目击证人的证明，“职业目击证人”都到市内的主干道“上班”，一旦出事，就上前进行记录。受害者要给目击证人一些“感谢费”，似乎与证人出庭作证是一项公民义务相悖。（参见宋彧《交通肇事呼唤“职业目击证人”站出来》，东北新闻网。）

[20]2001年，原告发现被告非法复制和销售其作品获取利益，于是委托下属公司的职员与后者交易，并进行了公证。北京市第一中级人民法院受理了侵权诉讼，并肯定了北大方正等采取的“陷阱取证”方式。一审法官认为法律并未禁止该取证方式。但北京市高级人民法院在二审中认为方正公司的取证方式并非获取侵权证据的唯一方式，且该取证方式有违公平原则，一旦被广泛利用，将对正常的市场秩序造成破坏，故对该取证方式不予认可。但由于高术天力承认盗版行为，法院最终判令被告立即停止侵权，公开道歉，并按照一套正版软件的价格赔偿方正13万元的经济损失和1万元的公证费。北大方正公司随后申请再审，最高人民法院认为二审法院在否定北大方正公司取证方式合法性的同时，又以该方式获取的法律事实经过公证证明而作为认定案件事实的依据，是不妥当的。北大方正公司通过公证取证方式获取打假线索，其目的并无不正当性，其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益。加之计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性强、取证难度大等特点，采取该取证方式有利于解决此类案件取证难的问题，起到威慑和遏制侵权行为的作用，也符合依法加强知识产权保护的法律精神。基于以上理由，最高人民法院于2006年8月7日作出判决，认定北大方正公司的取证方式合法有效，对其获取证据所证明的事实应作为定案根据，遂撤销北京市高级人民法院的二审判决，判决高术天力、高术科技共同赔偿北大方正、红楼研究所经济损失60万元，以及北大方正、红楼研究所为本案支付的调查取证费1.3万元。（参见最高人民法院办公厅《北大方正公司、红楼研究所与高术天力公司、高术公司计算机软件著作权侵权纠纷案——最高人民法院民事判决书》，载《最高人民法院公报》2006年第11期。）

[21]汤维建：《民事诉讼非法证据排除规则刍议》，载《法学》2004年第5期。

[22]王轶：《强行性规范及其法律适用》，载《南都学坛》2010年第1期。

[23]王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第52页。

[24]《民诉法解释》第一百七十六条 诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以适用民事诉讼法第一百一十条规定处理：（一）未经准许进行录音、录像、摄影的；（二）未经准许以移动通信等方式现场传播审判活动的；（三）其他扰乱法庭秩序，妨害审判活动进行的。有前款规定情形的，人民法院可以暂扣诉讼参与人或者其他人进行录音、录像、摄影、传播审判活动的器材，并责令其删除有关内容；拒不删除的，人民法院可以采取必要手段强制删除。

[25]王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第233页。

[26]参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2009年版，第514页。

[27]李双元、杨德群：《论公序良俗原则的司法适用》，载《法商研究》2014年第3期。

[28]毕玉谦：《民事诉讼上的非法证据排除：理论学说与认定标准》，载《证据科学》2012年第20卷，第389页。该学说由德国学者Gottfried Baumgarret倡导，经日本学者推介后，逐渐有日本学者也以诚信原则作为否定违法收集证据的证据能力的重要论据。该学说被认为是最抽象，也是最没有被批判可能的思考方法，同时亦是一种具有普遍性的观念。该学说使得法院拥有较为弹性的解决方法，对推动社会正义有明显贡献，在常理上易为世人所接受。

[29]王利明：《民法上的利益位阶及其考量》，载《法学家》2014年第1期。

[30]李浩：《民事判决中的非法证据排除规则》，载《现代法学》2012年3月15日。

[31]徐涛：《离婚时采取偷拍、捉奸等收集的证据能得到采信吗？》，http：//www.66law.cn/goodcase/16728.aspx，2015年11月7日。