1.严重侵害他人合法权益中“合法权益”的范围
合法权益的范围，影响着该规则的适用范围，因而影响实体正义的实现。基本人权、人格权、财产权是否都属于这里的合法权益抑或只是部分？所有的制度都不能独立运行，需要其他制度的配合。对非法证据排除规则中的“合法权益”的判断，要结合宪法、民法等法律的规定进行认定。
合法权益包括权利和利益两部分。权利的认定比较明确，就现行法来看，有宪法上的基本权利、政治权利等，有民法上的人身权和财产权。利益则属于法律没有明文规定，但是对当事人具有重要利害关系。
宪法上的权利在法治体系中居于至关重要的地位，对宪法上的基本权利的侵犯，应该严格禁止。一旦侵犯该等权利，不论情形，都属于严重侵害他人权益，是“违反法律的禁止性规定”的情形，此种行为获取的证据一般均应予排除。如利用X卧底软件窃听的行为，在严重侵犯他人隐私权的同时亦违反了国家安全法的规定，由此获取的证据应予排除。
民法上的人身权与人的生命健康、人格尊严密切相关，是基本人权的延伸，原则上讲，对侵害人格权的行为，法官应对其侵害程度谨慎审查，程度一旦严重，应予排除。例如，偷录的内容严重涉及第三者的隐私，就应予以排除。在侵犯非宪法性基本权利之外的人身权中，不能只是因为侵权就对证据予以排除，还需对侵权的情形进行判断。
财产权及其他利益是最为普遍的权益，在非法取证过程中也常常容易侵犯财产权。实务中常见的以侵害他人财产权益获取的证据并不多，原则上不予排除。如在收集证据中损害了他人财物，则一般不予排除；但是如果采取偷录方式收集证据，内容涉及被录者商业秘密，应予排除。在侵犯财产权的场合，需要特别注意利益的衡量，不能只看侵害程度，还需要结合证据所能够维护的利益。
由以上分析可以看出，对于严重侵害他人合法权益的认定，要结合所侵害的权利种类和侵害程度共同认定是否严重侵害他人权益。对于宪法性的基本权利，只要侵犯就应该认定为严重侵犯他人合法权益。对于人身权，由于与生命健康人格尊严联系密切，认定的时候要考察侵害的程度，达到严重的时候，认定为严重侵害他人合法权益。对于财产权和其他权益，则需要更加谨慎的认定，认定标准应该更加严格。
2.法律禁止性规定的范围
（1）法律的理解。
现行法律制度下，法律有时做狭义理解，有时做广义理解。对于“违反法律禁止性规定”中的“法律”范围的理解，影响非法证据排除的范围。有学者和实务界人士认为，这里的法律是指宪法、法律，即狭义的法律；有的认为，这里的“法律”应包括宪法、法律、行政法规、地方性法规以及司法解释等，即应做广义理解。[21]笔者同意前一种看法，理由如下：首先，对非法证据的排除，是利益的权衡，需要谨慎处理，如果对法律做广义的理解，则会将大量的行政法规、地方性法规、部门规章作为认定非法证据的依据，这有失谨慎的立法用意。其次，对一般法律的违反，均会产生一定的侵权后果，这可以纳入“严重侵犯他人合法权益”的规范范围。再次，我国当前的民事诉讼中，当事人承担着与其取证保障不符的举证责任，若非法证据排除的范围过宽，使得举证更加困难，不利于当事人各项实体权利的实现，也有违程序正义原则。
（2）禁止性规定的理解。
禁止性规定是强行性规定的一种，强行性规范依据其功能的不同，被区分为强制性规范和禁止性规范。[22]强制规定者，指命令当事人应为一定行为之法律规定。禁止规定者，指命令当事人不得为一定行为之法律规定。[23]本文所讨论的禁止性规定，即是法律规定不得为一定行为的法律规范。(www.xing528.com)
根据禁止性规范功能的不同，又可以将禁止性规范区分为效力性禁止性规范和管理性禁止性规范。效力性禁止性规定旨在通过否定人们之间行为的效力，使其不生法律效力，从而禁止该行为。管理性规定的作用方式主要是通过行政管理的手段来实现法律禁止的效果。这两种规范只是通过不同的方式来实现法律禁止的效果，其目的和效果一致，手段各异而已。因而，这里的禁止性规定不需要区分管理性禁止性规定与效力性禁止性规定。
法律的禁止性规定，既包括公法，也包括私法；既包括实体法，也包括程序法。对此有疑问的主要集中在是否包括私法禁止性规范及程序性禁止性规范，笔者认为应该包括。违反诉讼法的程序进行的取证，也要排除。例如在〔2014〕南市民四终字第4号案中，代理人在一审庭审过程中未经法庭许可对庭审过程进行偷录，作为二审的证据，二审法院对此不予认可，因为违反了未经许可不得对庭审进行录音录像的禁止性规定。[24]
3.公序良俗的范围
《民法通则》第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。”该规定在法理上被称之为公序良俗原则，包括公共秩序和善良风俗两个方面的内容。公共秩序，主要包括社会公共秩序和生活秩序。善良风俗，是由社会全体成员所普遍认许、遵循的道德准则和社会公共生活准则，它是人们在社会公共生活中应该遵循的基本准则。
公序良俗具有高度的抽象性，适用时进行具体认定是难点。王泽鉴先生认为公序良俗原则作为一个需要价值判断、具体化的概括性条款，应当就其具体化的个别案例，从事比较研究，组成案例类型。[25]而梅迪库斯则主张放弃对善良风俗作统一定义的尝试，而应当满足于描述同样类型的可认定存在违反善良风俗的案例。[26]鉴于我国适用公序良俗原则的案例较少，类型化适用的优先地位在司法实践中尚不能得以充分彰显，司法实践中更多的是运用价值补充法。价值补充法的典型特征表现为法官造法，依据公序良俗原则作出裁判。[27]
实务中依据严重违背公序良俗而予以排除的案例不多，本文试图对仅有的案例进行规则的梳理。善良风俗主要是有关婚姻家庭、伦理道德等私人生活方面的，普通人对此往往有着直接的体验和认识。因而在判定的时候，要结合普通人的生活感知，结合地域风俗和文化传统，结合地区习惯和民族标准，同时考察随着时代变化而产生的人们观念的变化。
4.是否应该增加严重违背诚实信用原则的排除标准
诚实信用原则是民事诉讼新确立的原则，在证据方面应该有所体现，在非法证据排除方面是否有引入的必要，值得讨论。
在非法证据排除规则的理论学说中，存在诚信原则说，即将诚信原则作为根据。该学说认为，因诉讼必须以秉持公正为出发点，违法取得的证据，会造成突袭，有违诚信原则，自不应准许。诚信原则不仅对实体法，即使对诉讼法，也构成判断妥当性的高层次理念。[28]我国民事诉讼法修订以后，正式确立了诚实信用原则，为非法证据排除规则的构建提供了更为有力的法律基础。现行诉讼法中的诚实信用原则主要体现在对虚假诉讼的规制上，对证据行为并没有规制。诚实信用原则作为民事诉讼法的基本原则，应该贯穿于民事诉讼程序的各个阶段，在对证据的审查认定中，理应有所体现。
诚实信用原则与陷阱取证也有密切联系，而陷阱取证是非法证据认定问题中较为复杂的问题之一。陷阱取证不能简单认定，应分善意与恶意取证，取证的动机决定证据的有效性，而不是取证的方式。恶意陷阱取证通常和恶意诉讼相连，采取陷阱取证进行恶意诉讼，这和诚实信用原则相悖。机会提供型陷阱取证通常出现在取证较难的知识产权侵权案件中，并未严重侵犯他人合法权益或者违背法律禁止性、严重违背公序良俗，不需排除，实务中也有比较一致的认定。但是犯意诱发型陷阱取证进行恶意诉讼，则属于违反诚实信用原则的范畴，不仅不对证据进行采信，还应该对当事人进行处罚。
基于以上讨论，笔者以为，严重违反诚实信用原则所取得的证据也属于非法证据，不能作为定案的根据。
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