《证据规定》第六十八条提出了新的非法证据判断标准:以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。即只要侵害他人的合法权益或者违反法律的禁止性规定,均予以排除,并未对侵害的程度作出要求,也未对侵害的具体权利作出列举。从立法方法上看,这种原则性、概括性的规定为司法实务操作带来困境。比如,如何认定“合法权益”?是否只要是权益均加以保护,物权、债权区别对待?如果只是轻微的侵犯权益,是否该证据也要全部排除?“法律禁止性规定”,法律的范围如何界定,应该做广义的理解还是狭义的理解?
《证据规定》出台后的十几年,是中国经济高速发展、社会思想观念剧变的十几年。反映到司法实践领域,法官和社会对悬赏取证、职业证人、陷阱取证的行为也由有争议到逐渐趋于一致。
对于悬赏取证和职业证人[19],起初一些法官认为这与公民的作证义务相悖,对这样的证人证言予以排除;但随着市场经济观念的深入,证据不因采用悬赏取证所得或者职业证人而排除已成为比较一致的认定。作证义务观念淡漠,受传统观念影响较大,不愿多管“闲事”;我国暂时也缺乏全面的保护证人、经济补偿制度等,造成自愿作证的人越来越少。不管是悬赏取证,还是以赚钱为目的的“职业目击证人”,虽然与“作证是义务”的法律规定不相符,且有可能由于某些职业目击证人的收取报酬而使其证言缺乏公平性,但他们的存在可以有效地缓解无人作证、案件事实难以查明的不利局面,是利大于弊。其符合证据要件的证人证言,应予采信。
陷阱取证常出现在取证困难的知识产权侵权诉讼中。此种方式获得的证据材料能否采信的争议,在2006年最高人民法院公报中的一则案例,即北大方正公司、红楼研究所与高术天力公司、高术公司计算机软件著作权侵权纠纷案例中得到了肯定。[20]参照刑事诉讼中陷阱取证的分类,知识产权侵权案件中的陷阱取证也可以分为犯意诱发型陷阱取证和机会提供型陷阱取证,对于常见的机会提供型陷阱取证,应作为被侵权者取证的最后手段,不可随意加以排除;而对于犯意诱发型陷阱取证,则违背了民事诉讼的诚实信用原则,是利用诉讼的恶意行为,不仅须驳回其诉讼请求,还要进行处罚。(www.xing528.com)
通过私人侦探的方式取得的证据,曾是该项规则适用的难点之一。在民事案件中,特别是在离婚案件中,当事人取证很困难已成为不争的事实。于是一些私人侦探所和所谓的调查公司在社会中出现。依据1993年公安部的通知,私人侦探是违法的。其实,私人侦探取证手段并不一定违法,不应一概排除,在我国当事人取证能力和制度保障不足的情况下,肯定私人侦探所获证据不失为扩展当事人取证途径的手段。
通过梳理《证据规定》第六十八条施行十余年的司法实践,可以看出,在原则性的规定之下,法官已经通过自由裁量权的运用,对非法证据排除规定进行了完善和探索,司法实务操作中逐渐摸索出有别于《证据规定》确定的排除标准,这也是2015年《民诉法解释》对该规则作出变动的实践依据。
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