雏形：《批复》的内容及适用详解

《批复》认为：证据的取得首先要合法，经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据；未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这样的手段取得的录音证据，不能作为证据使用。明确表示未经对方当事人同意私自录制的录音材料，不得采纳。

从手段上来看，录音录像证据可能是在对方不知情的情况下录制的，也可能是在对方同意的情况下录制的；场景可能是公共空间，可能是私密空间；可能是合法手段携带、安装录制设备，也可能是以侵害他人住宅、通讯安全等非法手段安装录制设备。从录制的内容上来说，可能是涉及当事人或者案外人隐私的谈话和内容，也可能是日常的谈话和内容。因此，对于偷拍偷录取得的证据，法官应从手段和内容上综合考虑，进行利益衡量。

该《批复》认为只要是未经对方同意的录音都不得作为证据使用，其本保护被录音人的隐私的本意是好的，但失之过严。具体来说：第一，该批复要求证据取得必须合法，排除范围过宽。不合法并不一定违法，即使违法，也还有程度轻重之分。该《批复》将所有问题一刀切，过于严苛，有失公允。第二，该批复针对录音证据须经对方同意，与生活经验不相符合。在民事诉讼中，双方当事人是利益对立的两方，一方当事人偷偷录制的一般是不利于对方当事人的信息，这时如果还须经过对方当事人的同意，与生活经验相悖，不具有现实性和合理性。(www.xing528.com)

对于和平方式合法获取的录音材料，内容没有严重侵害公民隐私权，不能仅仅因为没有经被录音人同意而予以排除，应再考察其内容是否清晰，如是否能识别出双方身份，举证者所主张的事实、金额等细节是否明确等。否则，不仅与情理不符，还会起到纵容不道德或违法行为的不良作用，损害司法权威，产生不良引导作用。