对于没有遵循上述期间违反及时举证义务之当事人,法院可对其予以训诫、罚款或驳回该逾期之证据,但须符合法定要件,亦即只用当事人逾期举证之行为该当于逾期制裁之构成要件时,法院始可使其承受逾期举证之不利后果。理论上一般认为逾期之制裁应当具备下述要件:(1)当事人逾时提供证据;(2)当事人故意或因重大过失逾时提出;(3)造成诉讼迟延。[23]民诉法对举证时限制度的规定较为简略,没有对相关要件作出规定,须以《民诉法解释》为据加以分析。
第一个要件系指当事人没有遵循“及时提供证据”之义务,逾越适当之时期始提出证据。因为“及时”为不确定的概念,须结合诉讼之进程及证据搜集、提出之难易程度判断。新法及《民诉法解释》通过指定期间和商定期间将“及时”之要求具体化、明确化,使当事人明晓其应提出证据之确定期间,违背此期间,即为逾时。“当事人逾期提供证据”中之“逾期”即指逾越指定或商定的举证期间,故就第一个要件为判断,甚为简单、明确。
第二个要件系指当事人就逾期提供证据具有可归责性。“从本质上讲,对当事人逾期提出攻击防御方法的行为施以失权制裁并非针对该行为本身,乃是针对当事人作出该行为的主观方面,即对其非善意的心理状态予以苛责。”[24]其“非善意的心理状态”是指故意和重大过失,而不包括一般过失。判断逾期举证有无故意或重大过失,应考虑当事人或其诉讼代理人法律知识、诉讼能力等因素。在委托律师代理诉讼之情形,当事人及时提供证据的期待可能性较高,若法院善尽阐明义务对其应提供的证据予以指导,而当事人或其委托律师仍怠于及时提供证据,此时即可能认定有重大过失。在当事人认识到适时举证之可能性及必要性,且对其适时提出有较高之期待可能时,当事人仍逾越适当之时期,则可认定其就逾时提出具有重大过失。《民诉法解释》改变《证据规定》不区分当事人主观过错的做法,将“故意或重大过失逾期提供证据”作为逾期制裁的构成要件,从而使因不能归责于当事人之事由而逾期举证之行为被排除于逾期制裁适用范围之外。[25]新法举证时限制度强调当事人的主观可归责性,是一较大进步。(www.xing528.com)
第三个要件系指逾期提供证据导致诉讼迟延。判断有无诉讼迟延,有相对迟延与绝对迟延两种理论。“相对理论乃指若适时提出攻击防御方法,则审级程序之终结能较早发生时,即为诉讼延滞;据此,是否延滞诉讼乃就适时提出攻击防御方法时与于延迟提出者之诉讼经过时间长度加以比较,乃得决定之。而所谓绝对理论乃认为确定诉讼延滞与否,端视诉讼许可此一延迟被提出之攻击防御方法之情况下,是否将较驳回者为费时。”[26]提高诉讼效率,是着眼于诉讼程序之整体,而非诉讼程序之某一时或某一阶段,无论采行何种理论,判断诉讼迟延均以是否造成程序整体性迟延为基准,而非程序的某一阶段。违背有效期间而没有及时提出之攻击防御方法,原则上应被排除,但若法院认为其不会迟延程序的结束,亦可获得准许。[27]关于诉讼迟延之判断,尚应注意诉讼迟延必须是由当事人之逾期举证行为所致,若诉讼迟延与逾期举证行为无因果关系,即不得使当事人蒙受逾期制裁之不利益。
就现行举证时限制度而言,关于前两个要件,现行法已有明确的规范足资适用,而最重要的诉讼迟延要件,却付之阙如。新法及《民诉法解释》所定的指定期间和商定期间,只能作为“当事人逾期提供证据”的判断依据,而不能用以判断是否造成诉讼迟延。诉讼效率的提高,是着眼于诉讼程序的整体,而不是或不仅仅是某一诉讼阶段;诉讼迟延,是指逾期举证行为有碍诉讼之终结,导致诉讼程序整体的迟延,而不仅是某一阶段的迟延。由此,新法举证时限制度欠缺诉讼迟延要件,若其仅着眼于举证阶段诉讼程序之加快,则该制度于诉讼效率之提高并无太大实益,反而因限制举证而减损实体正义。法院虽可通过法律解释方法弥补这一漏洞,但如何判断诉讼迟延在理论和实践上尚属空白,因而也对法院产生了较高的要求。上述三个要件,系逾期制裁之一般要件[28],具有诉讼法上的强行性与公益性,非可由当事人处分,法院于判断逾期举证行为是否该当于逾期制裁之构成要件时,应依职权而为调查。
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