对于采用公证、认证二元区分的拉丁公证制度,一般就公证而言,是对于公证人在作成公证书时所探知的当事人的同一性、其意思表示的时间地点及内容,赋予公证力、证明力,但就其意思表示与真意的一致性及有效性则不予证明。而一般就认证而言,则是对于公证人在认证时所探知的签名人或签名承认者的同一性及私文书的签名确实由该人所亲自为之或所承认等事项,赋予公证力、证明力,但就其关于书面记载内容的正确性及意思表示的有效成立或签发的时间地点等事项,则不予证明。
虽然公证与认证在证明程度有一些相通之处,即对于法院诉讼活动所应有之职能——对于民事事实的实质证明与判断之规避,但是仍然有其不同之处,而这些不同之处也恰恰是公证、认证二元区分的合理基础。公证与认证主要有以下六个方面的区别。
1.公证与认证的证明性质不同
公证与认证的共同要素为实际体验。而公证行为之内涵,在于请求公证认证事项为公证人所亲自接触,这也是职权探知主义之必然要求。这种接触在公证与认证之间有所不同,在公证方面,为对于当事人法律行为或私权事实的所见状况或听取当事人的陈述或其他实际体验方法与结果;在认证方面,为见证当事人当面于私文书签名,或亲自听取当事人承认为其签名,或审查文书形式真正。而且,一般而言,公证的实际体验更多是与作为公证对象的民事事实同时进行;认证的实际体验更多是在公私文书所记载的民事事实发生之后。概言之,在公证,作为公证标的的法律行为或私权事实必须为公证人亲自接触;而在认证,公证人所实际接触的是文书之作成(当事人当面签名或承认其签名)或形式之真正(文书副本或影印本之审查),对于文书记载的法律行为或私权事实并不直接接触。[5]
2.公证与认证的证明对象不同
在我国《公证法》第二条的规定中,公证对象主要是民事法律行为、有法律意义的事实和文书,这是没有区分公证、认证而对各自不同的证明对象的混淆。有法律意义的文书也比一般意义上民商事公证的文书范围更广,这也是我国公证机构行政化的特殊表现。本文主要讨论的是狭义的公证对象,即法律行为、私权事实、公私文书。对于法律行为与私权事实,均为公证与认证的共同证明对象,不像在文书的认证中,仅须证明其签名或盖章即可,对于其文件的内容,不予审查。换句话说,在公证场合,公证人可直接接触当事人关于法律行为或私权事实的陈述,或直接接触其所见的状况,因此可直接证明当事人所要证明的法律行为或私权事实。而在认证的场合,当事人所要证明的法律行为或私权事实,单就文书的形式加以证明,则可达到间接证明当事人的法律行为或私权事实的效果。认证的审查对象原则上为私文书,至于公务员基于其职务所制作的公文书,本身就具有形式证据力,不需要通过认证再次赋予。[6]此外,大陆法系国家和地区的公证立法中,对于公文书的证明,则要求有目的和使用地的限制,并且明确规定对文书的证明都采用认证方式,而对私文书的证明则没有限制,依当事人申请即可办理。[7]我国在立法上并未对公私文书加以区别,本来也没有使用“认证”这个词语。但在公证实践中,对各类私文书,如遗嘱书、合同书等的证明没有限制,而对公文书,如组织任命文件、居民户口簿、判决书等的证明则必须是涉及私权并在域外使用的才予以证明。这是因为政府机构及其人员出具的公文书本身即是一种公信力极高的证明,非因特定用途无须公证机构再次证明。
3.公证与认证的证明程序不同
公证证明的程序是复杂而严格的,公证人需要对待证的法律事实、行为和法律关系进行严格的实质审查,对当事人的权利义务和风险予以说明或告知。而认证证明的程序则相对简单和宽松,一般对待文书进行形式审查,对当事人的身份进行确认,对文件的签署或者文件副本、复印本、译本等的制作过程是否符合法定手续或方式进行证明即可。
除此之外,对于公证的证明程序,公证人之审查范围亦有程序审查及实体审查两方面的区别。基于程序审查先于实体审查原则,公证人应先就请求公证认证事件的程序事项加以审查。对于公证而言,应该更加严格其内容。除了对请求方式是否符合程序以及提交的材料是否齐全等法定要件加以审查,还应对是否具有应回避的事由等问题进行核实。实体审查,即对于公证、认证之对象的法律行为或私权事实的实体事项加以审查。实体审查的内容包括适格性的审查、合法有效性的审查及其他实体事项的审查,对于公证事项,公证人应就当事人或其他关系人之资格及能力,以及请求公认证的内容是否属于法律所规定的公证事项范围,而认证还需要对涉及私权事实的公文书原本或正本及公、私文书的副本或影印本加以审查。(www.xing528.com)
4.公证与认证的证据力不同
因为请求公证的法律行为或私权事实为公证人所亲自接触,则基于此所作成的公证书,不仅仅具有形式上的证据力,更有证明该项法律行为的作成或者该项私权事实的存在之实质上的证据力,也就是应当具有拘束法院自由心证的效力。在没有相反的证据充分证明的情况下,法院就该事项所作的判断不应超出公证书所证明的范围。而对于认证,公证人并未实际接触文书记载的法律行为或私权事实,虽有形式上的证据力,法律行为或私权事实不能作为一种推定为真实而对法官的质疑产生阻碍,其实质证据力的有无,仍待法院自由心证之判断。
5.公证与认证的法律效力不同
公证书其效力主要包括实体法之效力(法定方式与约定方式)、证据力和执行力。而认证书其效力仅有形式上的证据力,无执行效力。公证与认证的法律效力主要区别就在于能否经受强制执行。可以载明经受强制执行的条款,仅限于公证书。认证书不得载明经受强制执行条款,即使记载,也不产生强制执行的效力。
6.公证与认证的证书格式不同
根据我国台湾地区“公证法”第一百零六条第一项规定,公证人得在认证文书上以直接注记之方式为认证,并由公证人签名及盖职章或钢印名义,以替代认证书之制作。对于公证,公证书应当由公证人独立制作,单独作成。
另外,公证事项,经过必要程序后,公证人应制作出具公证书,而认证则不然。对于公证的事项除格式化证词以外,还包括一些要素式证词。而对于文书认证类的证词多采用格式化证词。[8]通过对公证、认证在定义和内容上的对比,我们更能理解拉丁公证联盟下公证二元制的合理性,这也是对我国公证内涵的模糊化进行抽丝剥茧,寻求其实质的必经过程。
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