诚如前文所述,在德国法院认定证明妨碍方面,违反一定的义务应当成为一项先决条件。这种义务可能是实体法规定的义务,也可能是合同义务或附随义务。如果不存在违反义务(例如正当事由,如公法上的保密义务之阻却),即不构成证明妨碍。这是因为,辩论主义之下的民事诉讼,当事人应当对自己主张的事实承担证明责任,相对方仅需履行诉讼上的协力义务和诉讼促进义务。虽然也有观点认为民事诉讼当事人具有普遍的阐明义务(Aufklärungspflicht),即不负担证明责任的当事人也必须协助澄清事实,具有告知事实和证据手段的义务。但理论界和实务界的通说对此并不予以认同:从ZPO和其他实体法中并不能推导出当事人具有这样的义务,同时这样的义务规定与辩论主义基本原理相悖。[25]因此,只有存在法定或约定义务时,相对方妨碍证明的不当行为才存在被认定为证明妨碍的可能性。
我国民事诉讼虽然受传统因素影响,法院对诉讼的控制力较强。但根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民诉法》)和《证据规定》的精神,采行辩论主义是毋庸置疑的。基于此,我国民事诉讼证明妨碍制度方面的一些基本规定也是与此相吻合的。例如《审改规定》第三十条和《证据规定》第七十五条要求的“正当理由”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)第一百一十二条规定的文书提出“申请理由”。但是在一些其他规定中,这一点没有得到很好的贯彻。例如,ZPO规定的血统检查结果应当在当事人及与其有或曾有亲属关系的人之间发生影响,当事人可以接受并且无害于受检查人,方可进行。[26]而《婚姻法解释(三)》规定没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的即构成证明妨碍,其关于证明妨碍的认定条件缺乏义务违反之前提,没有赋予当事人充分的正当事由抗辩权。笼统规定无相反证据且拒绝做亲子鉴定即构成证明妨碍是不妥当的。对此应当作出妥当的改进,赋予当事人相应的抗辩权利,使证明妨碍的认定标准统一于辩论主义的大原则之下。(www.xing528.com)
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