国际贸易仲裁协议及其对仲裁管辖权的意义

（一）国际贸易仲裁协议的概念、分类及特点

国际贸易仲裁协议是指双方当事人通过在合同中订立仲裁条款、签订独立仲裁协议或采用其他方式达成，将其在国际贸易活动中已经发生或可能发生的一切或某些争议提交仲裁的协议。国际贸易仲裁协议是涉外争议能以仲裁方式解决的法定前提。

国际贸易仲裁协议通常分为2种类型：①仲裁条款，此为仲裁协议的基本形式，指的是争议当事人在合同中订立的，载明将日后可能发生的争议提交仲裁机构解决的专门条款；②单独的仲裁协议，它是指争议当事人在争议发生前或后单独订立的载明将争议提交仲裁机构裁决解决的协议。

国际贸易仲裁协议是当事人意思一致的结果，因此，其性质相当于当事人之间的合同，但由于协议涉及当事人对合同争议的解决，事关当事人权利义务确定性，为此其又不同于一般的合同条款，它具有如下特点：

1.可协商性

仲裁协议所涉及的内容以及仲裁协议订立的时间都具有协商性特征，当事人可以在争议发生前。将可能发生的争议一致同意提交仲裁机构裁决，也可以在争议发生后，协商成功将已经发生的争议提交仲裁机构裁决。

2.独立性

仲裁协议可以以仲裁条款的方式存在，也可以单独存在，其存在方式具有独立性，不受合同效力的影响，也就是说，合同的变更、解除、终止、无效或失效及存在与否，均不影响仲裁协议的效力。双方当事人或一方当事人仍可以根据仲裁协议的约定，将争议提交约定的仲裁机构进行裁决。

（二）仲裁协议的构成要件

仲裁协议的构成要件分为实质要件和形式要件，仲裁协议只有在具备实质要件和形式要件的前提下，才具有法律效力。

1.实质要件

对于仲裁协议的实质要件，各国立法及有关国际公约的规定各不相同，但是通常情况下，需具备以下几个方面的内容：

（1）当事人请求仲裁的意思表示。该意思表示遵从当事人一致原则。

（2）仲裁事项。一般情况下，基于合同的成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项。

（3）仲裁机构。仲裁协议中约定的仲裁机构必须明确具体。如果仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁，如果当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效；如果仲裁协议仅约定某地的仲裁机构，而该地的仲裁机构只有一个，则该仲裁机构为约定的仲裁机构，如果该地有两个以上仲裁机构的，则由双方协商，协商不成的，仲裁协议无效。

（4）仲裁地点。仲裁地点的确定是仲裁条款的关键内容，因为大多数国家法律规定，仲裁所适用的程序法和实体法一般适用仲裁地法律。

《中华人民共和国仲裁法》对仲裁协议的内容要求相对较为严格，要求仲裁协议必须具备请求仲裁的意思表示、仲裁事项以及选定的仲裁委员会。如果出现下列情形，仲裁协议将无效：约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围；无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议。此外，我国《仲裁法》还规定，仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或约定不明确的，当事人可以补充；达不成补充协议的，仲裁协议无效。也就是说，依照中国的法律，当事人必须在仲裁协议中指定仲裁机构。

2.形式要件

对于仲裁协议的形式要件，大多数国家都要求书面形式，少数国家没有强制性要求。《承认和执行外国仲裁裁决的公约》第2条规定：“（一）如果双方当事人书面协议同意用仲裁的方式解决某一特定的法律关系，不论是否是契约关系，将已产生或可能产生的全部或任何争执提交仲裁，每一个缔约国应该承认这种协议。（二）书面协议包括当事人所签署或在互换函电中所载明的合同仲裁条款或仲裁协议书。”从上可以看出，该公约对书面形式做出的解释属于广义解释。

但《国际商事仲裁示范法》对书面形式的解释则不属于广义解释。该法第7条第2款规定：“仲裁协议应是书面的。协议如载于当事各方签字的文件中，或载于往来的书信、电传、电报或提供协议记录的其他电信手段中，或在申诉书和答辩书的交换中当事一方声称有协议而当事他方不否认，即为书面协议。”

在我国，《中华人民共和国仲裁法》及《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》都要求仲裁协议必须采用书面形式，但缺少对书面含义的具体解释。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第1条则规定，书面形式包括合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式。该司法解释实际上参照了我国《合同法》中对书面形式规定的内容。

（三）仲裁协议的法律效力和作用

1.仲裁协议是仲裁机构行使管辖权的依据(www.xing528.com)

仲裁机构只受理当事人根据双方达成的仲裁条款或仲裁协议书所提交的争议案件，没有仲裁协议的案件仲裁机构不予受理。《中华人民共和国仲裁法》第4条规定：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”由此可见，仲裁协议对仲裁机构行使管辖权具有关键意义。

2.仲裁协议具有排除法院司法管辖权的作用

一方面，争议当事人达成仲裁协议后必须受仲裁协议约束，依仲裁协议向双方制定的仲裁机构提出仲裁，而不能向法院提起司法诉讼。《中华人民共和国仲裁法》第5条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”第26条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”

另一方面，在仲裁机构作出仲裁裁决之后，当事人不能就同一纠纷再向法院起诉。但是，如果仲裁裁决被法院裁定撤销或者不予执行的，当事人可以就同一纠纷向法院提起司法诉讼。

3.仲裁协议具有独立性

仲裁协议的独立性是指仲裁协议应视为与合同的其他条款分离的、独立的存在，合同的变更、解除、终止、无效或失效以及存在与否，均不影响仲裁协议的效力，一方当事人仍然可以根据仲裁协议提交双方约定的仲裁机构仲裁。这也是《中华人民共和国仲裁法》第19条规定的内容。

4.仲裁协议是仲裁机构确定仲裁事项范围的依据

仲裁协议规定了仲裁的事项，仲裁机构只能在争议当事人约定的仲裁事项范围内仲裁，不能超越范围。《中华人民共和国仲裁法》第58条规定：“裁决的事项不属于仲裁协议的范围时，仲裁委员会所在地的中级人民法院有权撤销该仲裁裁决。”由此可以看出，仲裁裁决应在仲裁协议所提到的范围内进行，裁决不能涉及仲裁协议所没有提到或者不包括在仲裁协议规定之内的争议。

（四）仲裁协议的有效性及其认定

1.仲裁协议的有效性

由于仲裁协议属于合同的范畴，因此，它的生效需满足合同生效的要件。通常情况下，有效的仲裁协议应具备如下条件。

（1）主体合格。

（2）意思表示真实。

（3）协议内容应当具体、明确，并且合法。首先，仲裁事项明确具体，不能约定不明或者不完整；其次，仲裁协议的内容必须符合国家法律要求，不能与有关国家法律的强制性规定相抵触；再次，争议的事项必须是依据法律允许提交仲裁的事项。在中国，依据《中华人民共和国仲裁法》第3条，婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷和依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。

2.仲裁协议有效性的认定

仲裁协议的有效性不仅涉及案件的管辖权，也涉及仲裁裁决是否具有终局性，以及裁决对当事人是否具有约束力等问题，因此，仲裁协议有效性的认定是国际贸易仲裁中的一个重要问题。

（1）仲裁协议效力认定时间及机构。当事人对仲裁协议效力有争议的，应当在仲裁庭首次开庭前提出。如果当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第14条，“首次开庭”是指答辩期满后人民法院组织的第一次开庭审理，不包括审前程序中的各项活动。

仲裁协议效力认定的机构有2个：一个是当事人在仲裁协议中约定的仲裁机构，另一个是人民法院。按照最高人民法院的司法解释，如果仲裁机构先于法院就仲裁协议效力作出决定，仲裁机构则取得对此问题的终局决定权，也就是说，如果仲裁机构已对一份仲裁协议的效力做出认定，当事人再向人民法院申请认定的，人民法院不予受理。

（2）仲裁协议对第三人效力的认定。

①当事人变更时仲裁协议对继受者的效力。在仲裁程序进行中，当事人由于特殊事由，如作为自然人一方的当事人死亡，作为法人的一方当事人合并、分立，都会导致仲裁当事人的变更，在这种情况下，除非当事人另有约定，仲裁协议对其权利义务的继受者仍然有效。

②合同转让时仲裁协议对受让人的效力。在国际贸易合同订立后，当事人可能将合同所涉及的债权债务转让，这种情况下，合同中的仲裁条款也一并转让，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、受让人明确反对或者不知道有仲裁协议的除外。