国际贸易争议的优化解决方法

国际贸易争议的解决是由国际贸易活动中的当事人在相关合同或协议中协商确定，国际贸易争议解决方式的选择也直接决定国际贸易合同的执行效果，因此，国际贸易合同的双方必须了解各种方式的利弊，以便做出对自己有利的选择。实践中常用的国际贸易争议解决方式主要有：协商、调解、国际贸易仲裁和国际贸易诉讼。每一种方式既可单独使用，也可与其他方式联合使用。目前我国仲裁机构比较推崇的是仲裁与调解相结合、诉讼和调解相结合的解决方式。在西方国家还产生了ADR（Alternative Dispute Resolution）这种新的争议解决方式。

（一）协商

协商是争议当事人在争议发生后最优选择采用的一种成本最低的争议解决方法。它是指贸易活动的当事人在发生争议后，基于双方自愿的原则对争议进行口头或书面的磋商或谈判，自行达成和解协议，解决纠纷的方式。

协商解决争议方式具有以下特点：

（1）协商以当事人自愿为基础，遵从意思自治原则，达成的和解协议易于被各方当事人履行。协商方式的采用、协商的进行与中断或终止完全由当事人自己决定，不受另一方当事人或合同之外的任何人的干涉。

（2）协商完全由当事人双方自行解决，无须第三者介入。

（3）协商以法律和双方之间存在的合同为基础，双方当事人要在不违反法律基本原则的基础上进行协商，协商所达成的协议不能违反有关国家的强制性法律规范及社会公共利益，不得损害第三人合法权益。

（4）协商的程序简单，方式灵活，不需要遵从严格的法律程序和特定的形式，当事人可以自由选择口头或书面的方式进行。

（5）在协商基础上一旦达成和解协议便构成新的合同或对原合同的修改补充，其只要符合形式要件即具有法律效力，当事人必须履行，否则视为违约。

协商方式简单灵活的特点使得其被普遍接受，但是协商方式也有其局限性。协商解决的结果往往取决于各方讨价还价的能力以及其所处的经济状况和经济实力，协商达成的和解协议可能对弱势方利益保护不够。此外，当双方分歧严重难以达成共识时，协商便难以发挥作用，只能诉诸其他方式解决。

（二）调解

调解方式主要源于我国，其是指在发生争议后，由当事人以外的中立第三方参与协调，在分清是非和责任的基础上，帮助和促使各方达成调解协议，解决争议。

在调解方面，一些国际组织或商会以及一些国家通过了调解规则。例如，联合国国际贸易法委员会于1980年通过了《联合国国际贸易法委员会调解规则》，于2002年通过了《国际商事调解示范法》。此外，国际商会还于1988年1月1日通过了《调解和仲裁规则》。

调解通常分为以下五种方式：

1.民间调解

民间调解是指在仲裁机构、法院或国家制定负责调解的机构以外的第三方主持进行的调解。该第三方可以是个人，也可以是某一民间机构，由当事人临时选任，经民间调解所达成的调解协议构成一项新的合同或对合同的补充修改，具有法律约束力，各方如不履行则构成违约。

2.专门机构调解

专门机构调解是指由设在商会或仲裁协会内部的专门的调解机构主持所进行的调解。例如，《国际商会调解和仲裁规则》规定：任何国际性的争议都可以成为申请通过国际商会附设的调解委员会进行调解的对象。在我国，中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解中心及其各分会的调解中心，是以调解的方式，独立、公正地帮助中外当事人解决商事、海事等争议的常设调解机构。

3.联合调解

联合调解是中国国际贸易促进委员会与美国仲裁协会于1977年共同开创的解决国际商事争议的新方式，也称共同调解。联合调解是指由中外争议当事人中的一方向另一方发出书面通知，邀请其按照两个调解中心的联合调解规则调解解决争议，如另一方接受了调解邀请，调解程序开始，当事人可以协商选定两个调解中心秘书处中的任何一个作为案件的行政管理机构，如果当事人协商之后没有选定，则由被申请人所在国家的秘书处进行管理，组织安排调解会议由秘书处负责。

4.仲裁机构调解

仲裁机构调解是指有仲裁机构主持进行的调解，即将调解纳入仲裁程序，仲裁机构可以在仲裁开始前或者仲裁进行中征得当事人的意见，如果当事人同意进行调解，则由仲裁庭进行调解，调解成功制作仲裁调解书，并撤销案件。如果当事人不同意调解或调解未成功，则继续仲裁。通过此种方式达成的和解，应由仲裁机构制作调解书或裁决书，由仲裁员签字并加盖仲裁委员会印章，送达双方当事人，调解书或裁决书经双方当事人签收后产生法律效力。如果一方当事人拒绝签收，则意味着调解失败，仲裁机构应继续进行仲裁。仲裁调解书在法律效力方面与仲裁机构做出的仲裁裁决具有同等效力，一方不履行调解书的义务，另一方有权向人民法院申请执行。

5.法庭调解

法庭调解是指由法院主持进行的调解，也称法院调解或司法调解。我国《民事诉讼法》第9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”此外，《民事诉讼法》第八章还专章对调解做了详细规定。在我国法律实践中，双方当事人经调解达成协议的，由法院制作调解书并由审判人员和书记员签名，加盖人民法院印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后产生法律效力，一方拒绝履行调解书的，另一方可以向人民法院申请执行。同样，如果调解未达成协议或调解书送达中当事人一方拒绝签收的，法院应及时审判。

综上所述可见，调解方式与协商方式都是建立在当事人的自愿和互谅互让的基础上进行的，但是调解与协商相比，由于有第三方作为调解人，多方达成共识的可能性较大，而且调解程序灵活，费用较低。但是，调解也具有和协商共同的局限性，即如果调解不成功，还需进行仲裁或诉讼，容易在时间上造成拖延。

（三）国际贸易仲裁

1.国际贸易仲裁的概念

仲裁是指争议当事人通过协议方式将争议提交第三方，第三方通常为仲裁机构，由第三方进行裁决解决的方式。国际贸易仲裁是国际商事仲裁的一种，它是指国际贸易活动的各方当事人自愿将其争议提交第三方进行审理并做出仲裁裁决的方式。

与国内仲裁相比，国际贸易仲裁最大的难点在于如何理解国际贸易仲裁的“国际性”。联合国于1985年通过并于2006年修订的《国际商事仲裁示范法》第一条第3款对“国际性”一词做了如下广义解释：“仲裁如有下列情况即为国际性的：①仲裁协议的当事各方在缔结协议时，他们的营业地点位于不同的国家。②下列地点之一位于当事各方营业地点所在国之外：（a）仲裁协议中或根据仲裁协议确定的仲裁地；（b）商事关系的主要部分将要履行的地点或与争议标的最具有密切联系的地点。③双方当事人已明确约定仲裁协议的标的与一个以上的国家有联系。”

我国《仲裁法》第七章专门设置了“涉外仲裁的特别规定”，并且最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第304条规定了“国际性”的范围：“当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民事案件。”可见，我国对“国际性”的理解也是一种广义的理解，“国际性”因素具有多元化的特征。

2.国际贸易仲裁的特点

（1）国际贸易仲裁以当事人的自愿为前提。仲裁机构根据当事人达成的仲裁协议受理案件，没有仲裁协议，任何仲裁机构都无权受理。

（2）国际贸易仲裁具有专业性和公正性。仲裁机构的仲裁员通常是有关方面的专家，因此能够保证仲裁程序的专业性和仲裁裁决的公正性。同时，仲裁机构有权在查明事实的基础上，独立自主地对争议进行裁决，无须征得争议各方当事人的同意。

（3）国际贸易仲裁的裁决具有终局性和可强制执行性。国际贸易仲裁机构所做出的仲裁裁决对各方当事人具有法律约束力，各方当事人必须执行。如果一方不履行仲裁裁决，另一方有权向人民法院申请强制执行。如果是涉外仲裁裁决，可以根据《承认与执行外国仲裁裁决公约》的规定，要求成员方向有管辖权的法院承认和强制执行。

（4）国际贸易仲裁具有简单灵活性。与诉讼相比，国际贸易仲裁有利于较快解决争议。(www.xing528.com)

（5）国际贸易仲裁具有灵活性。国际贸易仲裁通常进行不公开审理，有利于保护各方当事人的商业秘密，也有助于各方当事人进一步的合作。

由于国际贸易仲裁的上述特点，再加上很多国家和地区已经缔结了《承认与执行外国仲裁裁决的公约》，使得国际经济仲裁优于其他争议解决方式，为更多国家的当事人所选用，已成为近些年来当事人首选的争议解决方式。

3.国际贸易仲裁的国际立法

目前，为统一各国仲裁法律，国际社会制定了若干有关国际商事仲裁方面的国际公约。国际经济仲裁的国际立法主要有以下内容：

（1）《仲裁条款议定书》。该公约是由国际联盟于1921年主持制定的，是世界上第一个关于商事仲裁方面的国际公约。其制定的主要目的是促使各成员国相互承认仲裁协议的效力。

（2）《关于执行外国仲裁裁决的公约》。该公约是由国际联盟于1927年主持制定，主要目的是弥补之前制定的《仲裁条款协定书》的缺陷和不足。

（3）《承认与执行外国仲裁裁决的公约》，也称《纽约公约》。该公约是联合国于1958年在美国纽约主持制定，同样是国际商事仲裁方面的一个重要国际公约。我国于1986年加入该公约。

（4）《联合国国际商事仲裁示范法》。该示范法是由联合国大会于1985年12月11日通过，其目的是向各个国家的仲裁立法提供样板，促进国际仲裁法律制度的统一。该示范法是继《纽约公约》后在国际商事仲裁领域的又一具有重要国际影响的国际文件。

此外，还有一些地区性的国际公约同样发挥着重要作用，比如1962年4月21日由联合国欧洲经济委员会在日内瓦签署的《关于国际商事仲裁的欧洲公约》，以及1975年1月30日由美洲国家会议在巴拿马制定的《美洲国家之间关于国际商事仲裁公约》。

4.国际贸易仲裁的国内立法

目前，世界上大多数国家都制定了仲裁方面的国内法，有的国家专门制定了仲裁法，也有的国家在民事诉讼法中加以规定。我国的仲裁立法包括有关仲裁的法律、行政法规、司法解释以及我国缔结和参加的国际公约。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十六章对仲裁作了相关规定。此外，《中华人民共和国仲裁法》共有80条，其中包括总则、仲裁委员会和仲裁协会、仲裁协议、仲裁程序（申请和受理、仲裁庭的组成、开庭和裁决）、申请撤销裁决、执行、涉外仲裁的特别规定、附则。该法既适用于国内当事人之间的仲裁，也适用于涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷的仲裁。

（四）国际贸易诉讼

国际贸易诉讼是指国际贸易争议当事人将其争议提交某一国家的法院予以审理并做出判决的争议解决方法。与国际贸易仲裁相比，国际贸易诉讼具有如下特点：

（1）国际贸易诉讼必须遵从严格的法律程序。法院必须按照法律规定的程序进行审理并作出判决。

（2）法院对案件的管辖权不依赖争议当事人的协议，通常是由被告所在地法院管辖，但某些专属法院管辖的案件不适用当事人的协议管辖。

（3）国际贸易诉讼与国际贸易仲裁两种方式互相排斥。争议当事人如果约定以仲裁方式解决纠纷，法院就无权受理。

（4）国家贸易诉讼具有公开性。通常大多数案件公开进行审理，但个别情况下不公开进行。

（5）国际贸易诉讼可以上诉。诉讼中的一方对法院做出的判决或裁决不服，可以向上一级法院提起上诉。

国际贸易诉讼是解决国际贸易争议的最终手段和有效手段。但是国际贸易诉讼与其他争议解决方式相比更为复杂，而且法院判决在外国的执行方面没有一个像仲裁一样的国际公约存在，在其他国家较难得到执行，只能在两国之间达成相互承认和执行外国法院判决的双边司法协助条约或互惠关系时，一国法院的判决才有可能在外国法院得到承认和执行。因此，国际贸易诉讼通常是在当事人无法通过协商或调解解决争议，而且也没有在达成仲裁协议的情况下采用。

（五）ADR方式

ADR起源于在调解基础上产生的解决争议的新方式，根据《国际商会友好争议解决规则》，ADR意为“解决争议的替代方式”或“备用争议解决方式”。到目前为止，对ADR方式有两种理解：一是广义理解，认为除了诉讼，其他方式（包括仲裁）均属于ADR方式；二是狭义理解，认为除了仲裁和诉讼之外的方式均属于ADR方式。大多数国家采用狭义理解，ADR是一种以某种形式来协商解决争议的方式。

ADR的优点是程序简单，并且不伤及当事人之间的合作关系，因此被很多西方国家采用。一些商会及仲裁机构，如国际商会、中国国际经济贸易仲裁委员会、伦敦国际仲裁院都以各种形式提供ADR程序，国际商会还制定了《ICC选择性调节规则》。

不同的ADR形式的法律效力也不同，有的具有法律约束力，有的不具有法律约束力。对于不具有法律约束力的纠纷解决，如果一方当事人不履行达成的协议，仍然需要以仲裁或诉讼方式解决，因为这种方式是在提交仲裁或诉讼前进行，因此有些学者将ADR方式称为“过滤程序”。当前主流的ADR方式主要有以下几种：

1.调解

ADR方式中的调解与前文所述的调解基本相同。

2.调停

调停是在当事人之外的中立第三方主持下，由第三方以中间人的身份在分清是非和责任的基础上，根据法律和合同规定，并且参考国际惯例，提供解决方案及有关意见，促使争议各方在互谅互让的基础上达成公平的调解协议解决争议。调停与调解有很多相似的地方，其区别在于调停方式中调停人更多地参与实体问题的解决。

3.微型审判

微型审判又称模拟法庭，一般应用于公司之间的国际商事争议。它是指将争议提交一个专门小组，该小组由各方当事人委派一名高级经理人和双方当事人共同认可的中立第三人组成，经审理并作出一致意见，如果专门小组不能达成一致意见，则由首席提出一直解决方案。

4.租借法官

双方当事人聘请一名在业界一般享有很高名望的法官，由其审理争议。通过此法官对案件的分析判断，在很大程度上相当于对可能发生的诉讼进行一次预演，与实际审判相同或相近，程序由双方当事人控制，结果由他们根据自身利益决定接受与否。

5.法院协助下的ADR

此种程序是在法院的主持下，但与诉讼程序截然不同的诉讼外纠纷解决制度。在诉讼的初级阶段指定一名律师，由该名律师对争议事项进行研究后指出案件的可能结果，由双方在此基础上考虑可能的解决方案。