权利保护的必要要件：诉讼中的利益保障

广义的诉的利益，实际包含着法院审判权范围、当事人适格以及权利保护必要三个方面。由于前两项已经形成独立的诉讼理论形式，因此目前诉的利益研究乃狭义的诉的利益，实际上就是指权利保护必要问题。权利保护必要是以具体诉讼为对象，讨论诉讼标的是否具有即时利用诉讼程序并结束法院裁判的资格。我国民事诉讼法并无诉的利益概念，也没有从权利保护必要角度分析诉讼标的的问题。但事实上，诉的利益与实体权利义务的本案要件不同，它并不影响具体权利请求是否存在实体法的理由，而是在一定情形下法院不必要通过诉讼形式对其提供权利保护救济。诉的利益的意义，体现了民事诉讼法对诉权行使的限制，防止出现当事人滥用诉权、从而产生浪费司法资源的现象。

民事诉讼中对诉的利益应当根据不同的诉讼类型进行具体分析。

（一）确认诉讼中诉的利益

确认诉讼是指原告请求法院确定一定实体法律关系是否存在的诉讼类型。如果请求确认的对象无法律限制，那么当事人对于任何事情均可请求法院通过诉讼进行确认，因此，许多国家和地区的民事诉讼法典要求确认诉讼应具有诉的利益。确认诉讼中是否具有诉的利益，表现为原告的权利或法律地位因一定法律事实存在危险和不安状态，且这种危险或不安为现实有必要通过法院确认予以排除。如果请求确认已经消灭的法律关系不存在，或者请求确认现实的法律关系为存在，自然无诉的利益。

确认诉讼由于表现为单纯对法律关系是否存在的确认，确认诉讼与给付诉讼和变更诉讼便存在特殊的关系。因为即使在给付诉讼或变更诉讼中，仍然存在法院对一定法律关系是否存在的确认行为，因此出现了当事人能否先提起确认诉讼，再以此为根据另行提起给付或变更诉讼的问题。如果仅从诉讼标的的角度，确认诉讼与给付或变更诉讼完全不同，因此并不存在重复诉讼或发生既判力效果。但是从节省法院司法资源、防止当事人滥用诉权以及促进纠纷一次性解决的角度，应当禁止当事人就可以提起给付或变更的诉讼，实现提起确认诉讼。因此如果当事人可通过给付诉讼或变更诉讼实现权利保护的目的，而提起确认诉讼，该诉便应当视为无诉的利益。

（二）变更诉讼中诉的利益

变更诉讼又称为形成诉讼，是指当事人请求法院改变或消灭其与对方当事人之间既存法律关系或者建立新法律关系的诉讼类型。变更诉讼并不发生给付问题，其诉的利益表现为当事人具有通过诉讼改变某法律关系的必要性。变更诉讼与给付诉讼和确认诉讼之间最大的差异，表现为变更诉讼仅限于法律有明文特别规定的情形，例如离婚诉讼、债权人行使撤销权等情况。

（三）给付诉讼中诉的利益

给付诉讼包括两种形式：现在给付诉讼和将来给付诉讼。

1.现在给付诉讼(www.xing528.com)

原告就已经到清偿期限的债权，向债务人提起的给付诉讼，一般认为具有诉的利益。但是如果被告并未声明拒绝给付，或者已经明确承诺向原告进行给付，则应当视为无利用诉讼实现权利保护的必要。对上述原告无须提起诉讼之诉，法院应当以欠缺诉讼要件为理由判决驳回。[2]

原告请求给付的诉讼标的物已经灭失，但仍然请求给付该物。此时诉讼的进行已显得毫无意义，如果原告不进行诉的变更，则无进行诉讼的必要。

原告仅以过去的事实，请求不作为诉讼，如果被告并无继续侵害的可能，该诉无诉的利益。此时原告只能通过请求损害赔偿方式，对被告过去的侵害行为提起给付诉讼。

2.将来给付诉讼

将来给付诉讼，是指原告在履行期限到来之前，预先请求法院判令被告将来到履行期时履行给付义务之诉。［107］由于原告通过诉讼并非现实存在，而是具有预期期待性权利，因此必须通过诉的利益进行一定的限制。例如《德国民事诉讼法》第259条，提起将来给付诉讼的必要条件为“债务人有到期不履行之虞”；《日本民事诉讼法》第135条规定，请求将来给付之诉讼，仅限于有预先提出请求之必要，方可提起。

我国民事诉讼法并没有明确规定将来给付诉讼的类型，当事人能否以及如何提起将来给付诉讼，自然缺乏必要的法律支持。本书认为，将来给付诉讼中，诉的利益应当表现为原告可通过将来给付除去其权利或法律地位的危险和不安状态，这种危险和不安状态主要存在以下情形：

首先，被告人存在反复履行的义务，但是根据一定事实其将来给付不可期待，原告此时具有提起将来给付诉讼的诉的利益。例如离婚一方当事人应当定期向对方给付子女抚养费用，但是由于现在出现不履行义务的情况，对方可以提起将来给付诉讼。

其次，对方当事人的行为使将来给付存在无法履行的可能。履行期到来前，已有确切根据表明合同的一方当事人将无法履行其给付义务，对方当事人如果提起将来给付诉讼，便具有诉的利益。主要情形包括：债务人的经济状况不佳，没有能力履约；商业信用不佳，有不能履约的危险；债务人的实际状况表明债务人有违约之危险；对方当事人已经明确表示拒绝履行将来给付义务等等。例如甲与乙开发商签订房屋买卖合同，约定乙于2007年3月交付某楼盘第10层房屋。但是甲发现直到2007年初，该楼盘地基都尚未建好，因此甲可以起诉要求乙承担违约责任。这与我国合同法规定的预期违约制度以及不安抗辩权十分类似，都属于履行期限之前提出的主张。但是合同法属于实体法范畴，其具体规范不能直接用来作为诉讼法的制度，因此在诉讼法上应当明确这种将来给付诉讼的条件。