排除诉讼的合同：解决法律纠纷的契约

民事诉讼契约本身一方面体现了私法的契约精神对诉讼法的深远影响，另一方面也蕴含着民事诉讼法独特的价值观念。诉讼契约是当事人之间就诉讼事项形成的、直接产生诉讼法效果的合意。一方面，诉讼契约应当与私法契约划分出鲜明的界限，而不至于发生混淆各自法律效果的现象；另一方面作为一种广义契约形态，诉讼契约又必须反映出契约所包含的“合意”的共性。民事诉讼法禁止任意诉讼原则，要求当事人应遵守民事诉讼法所规定的程序与行为方式——诉讼程序的审理方法及顺序，诉讼行为的方式、要件，均由法律划一规定，不许当事人在具体诉讼中进行任意变更，其目的是“使大量诉讼事件均能统一圆滑处理，若允许当事人任意破坏此原则，法院将不胜其烦而无法发挥工作效果”。［99］那么，最能够制约当事人任意进行诉讼契约的方法，就是限定诉讼契约的基本范围，笔者认为存在以下情形：

（一）不起诉契约

所谓不起诉契约，是指当事人在纠纷发生之前或之后，达成的不通过法院诉讼形式解决纠纷的合意。我国民事诉讼法并未承认不起诉契约的合法性，当事人即使曾经达成不起诉的契约，该契约也没有任何诉讼法的效力。同时，我国合同法也没有明确将这种以排除诉讼为直接目的的合意作为法定的合同类型，因此该合意在我国也无实体法上的效力。但是从合理性角度，当事人在纠纷发生前后，在真实意识支配下达成的和解或者调解协议，其中可能包含着放弃诉讼的纠纷解决的方式，依法应当予以尊重。如果当事人在任意上述约定之外仍然可以继续进行诉讼，则将导致意思自治原则的破坏。但同时，毕竟纠纷的解决方式，最终由当事人自愿选择，因此当一方起诉的情况下，需要给予另一方当事人提出抗辩的权利。

（二）仲裁契约(www.xing528.com)

仲裁契约作为诉讼抗辩的内容，这在各大陆法系国家民事诉讼法中是较为普遍的现象，例如《德国民事诉讼法》第1032条规定对仲裁条款的抗辩。德、日研究诉讼要件的学者一般认为只要当事人之间存在仲裁契约，诉即被视为不合法。仲裁契约在德、日诉讼要件理论中属于诉讼障碍的范畴，作为广义诉讼要件的内容，但是本书仅在诉讼抗辩这个意义上分析仲裁契约。仲裁与诉讼同属于我国民事纠纷解决的方式，两者之间在审理程序方面存在相似之处，不同在于前者属于社会救济，后者为国家法定的公力救济方法。我国民事诉讼法实际上承认当事人之间存在的仲裁协议具有排除诉讼的效力。例如我国《民事诉讼法》第124条第2款明确规定，“依照法律规定，双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁”。因此，当事人达成的书面仲裁协议具有排除法院诉讼的效力，不过该规定属于我国案件受理制度的内容，使仲裁协议成为我国的起诉要件。

（三）撤回诉讼契约

撤回诉讼属于提起诉讼一方当事人的诉讼权利，从这个意义上撤回诉讼的行为仅仅为单方行为，似乎不发生合意的情况。但是在当事人之间达成和解的情况下，当事人之间一般都附带性地就撤回诉讼形成一致意见。问题是，法院是否应当承认当事人之间仅就撤回诉讼这一事项达成的合意？德、日民事诉讼理论尽管研究诉讼契约问题，但是立法中并不明确承认当事人就撤回诉讼达成合意的效力。但是本书认为，当事人之间如果形成了撤回诉讼或停止进行诉讼的合意，国家的审判权不应当否认其效力。如果一方当事人在达成该合意之后，另一方有必要通过主张抗辩的形式，排除该诉的合法性效力。这不仅有利于体现审判权对当事人诉讼法上处分权的尊重，也有利于防止当事人诉权的滥用。