两者角度决定诉之合法性问题的优化方法

诉的合法性问题可以通过诉讼要件和诉讼抗辩两方面进行判断，诉讼要件一般被理解为职权调查的事项，而不包括诉讼抗辩事项。为什么将仲裁契约的存在作为诉讼抗辩的内容，而不将“仲裁契约的不存在”看作职权调查的事项呢？为解决此类同义语反复的现象，理论上必须首先确定职权调查事项与诉讼抗辩之间区分的意义。

以职权调查方式调查的诉讼要件，其意义在于为请求实体裁判的原告设置了诉讼上的要求，而不是为对方提供的一种防御方法，即对于诉讼要件有瑕疵的诉，法院应以诉不合法为理由驳回原告的诉讼。职权调查的诉讼要件与公益的联系较为密切，这也正是法院应当主动进行调查的原因。因此无论被告是否就诉讼要件进行争议，法院都应通过职权调查诉讼要件的方式审查原告所请求的实体裁判是否有必要进行。诉讼抗辩事项虽然也对诉是否合法有决定性影响，但此类事项完全是出于被告保护权利而使用的诉讼上的防御方法，属于完全意义上辩论主义的范畴。因此法官虽然有义务杜绝不合法的诉进行实体裁判，但却不能主动以职权调查诉讼抗辩事项。因为法院依职权进行的诉讼事项一般具有公益的性质，相对地，抗辩要件则属于当事人处分权或当事人自治的诉讼范畴。因此从审判权与当事人权之间相互关系的角度来看，这种分类更具实际意义。职权调查事项是指无须待当事人提出，法院得以职权方式调查的诉讼要件；抗辩要件是指法院不得主动依职权调查、只能由当事人提出的诉讼事项，其实质是一种诉之合法性的“例外情形”。(https://www.xing528.com)

此项诉讼抗辩的主张权利任由被告行使，有学者担心可能有被滥用之虞，但如果结合证明责任负担、诉讼失权效果等手段，仍可以将其置于诉讼程序可以容忍的范围之内。尽管诉讼抗辩事项属于私益范畴，法院只能在当事人提出的前提下才能进行调查，但也应当以不得破坏诉讼秩序的安定为前提。因此诉讼抗辩应当受诉讼法的相关制度，例如适时提出主义、失权效等的限制，可以很有效地防止因被告不适当地行使权利而发生诉讼拖延的结果。