德国普通法时期抗辩概念的发展与演变

（一）实体法抗辩

1.萨维尼的抗辩权思想

针对中世纪流传下来的较为混乱的抗辩概念，德国法学家萨维尼开始以罗马法抗辩为研究对象对其进行整理。萨维尼仍然从被告防御角度出发建立其抗辩理论。他认为被告在诉讼中的防御方法有两种类型。一种是被告否定原告主张权利之存在，即权利否定防御。这种防御方法被进一步区分为“绝对否定（absolute Verneinung）”和“相对否定（relateive Verneinung）”，前者表现为被告主张权利自始至终不存在，后者表现为被告主张权利虽曾经存在，但已经归于消灭。第二种防御是被告基于其自己的“对抗权利”妨碍原告权利的诉讼效果，即权利阻止防御。萨维尼认为这种防御的特殊性在于并不否定原告主张的权利，而是以该权利的存在为前提。从这个角度看，萨维尼的抗辩理论显然受到罗马法抗辩以及中世纪权利抗辩的影响。萨维虽然承认罗马法抗辩的实质就是上述权利阻止防御，但其内涵和意义在优士丁尼时代已发生根本改变，因此他使用德语Einrede一词描述这种权利阻止防御。[5]

概括而言，萨维尼的抗辩概念有两层含义：一方面它属于被告一种独立的“给付拒绝权”；另一方面它以承认原告权利为适用前提。萨维尼从被告独立权利的角度认识抗辩，创设了德国抗辩权理论的核心内容。显然，萨维尼的抗辩理论努力寻求罗马法抗辩的回归，因为他将中世纪时期的“事实抗辩”视为权利否定防御而非抗辩。因此，萨维尼将中世纪多元抗辩概念整理成为单一的抗辩权。

2.温德雪德的抗辩理论

萨维尼的抗辩理论被温德雪德所继承和发展。首先，温德雪德继承了萨维尼抗辩权理论，即从被告独立权利角度认识抗辩权，他将这种抗辩形式称为“Einrede im materiellen Sinne des Worts”。[6]其次，温德雪德对萨维尼抗辩理论进行了改造。众所周知，温德雪德将罗马法actio分解成为实体请求权（Anspruch）和诉权（Klage），分别表示罗马法诉权的实体面和诉讼面。［92］在此基础上，温德雪德从罗马法抗辩中抽取出实体法要素，将抗辩权建立在与实体请求权对立的基础上。

温德雪德从实体法角度研究抗辩权的同时，也充分考虑抗辩在诉讼中的形态。温德雪德提出“诉讼上抗辩”的概念，将其称为“Einrede im processualischen Sinne des Worts”。[7]温德雪德认为诉讼上抗辩表现为被告为对抗原告主张而提出之主张，这种主张包括：权利无效原因、取消原因、消灭原因以及权利成立要件事实的否定等。显然，这种诉讼上抗辩与萨维尼提出的“权利否定防御”具有相似性，温德雪德的抗辩概念无疑再次呈现出多元化倾向。

3.《德国民法典》中的抗辩权

1900年《德国民法典》吸收了萨维尼的抗辩权思想。该法典中的Einrede就是一种特殊的民事权利，即抗辩权。这种抗辩权并不否定对方请求权的存在，仅仅阻碍该权利的效力。显然，抗辩权与罗马法抗辩、中世纪的权利抗辩以及德国普通法时期的抗辩权概念具有相承关系。(www.xing528.com)

《德国民法典》也直接受温德雪德多元抗辩概念的影响，以Einwendung表示另一种抗辩形式。Einwendung指被告在诉讼上除主张实体上抗辩权外的防御主张，本文称之为“诉讼上抗辩”。诉讼上抗辩显然与罗马法抗辩并无联系，而与中世纪时期的“事实抗辩”、萨维尼的“权利否定防御”和温德雪德提出的“诉讼上抗辩”如出一辙。

抗辩权（Einrede）与诉讼上抗辩（Einwendung）的区别在于：前者若未由被告主张并不产生任何法律效果；后者纵然未由被告主张，法官也可以职权斟酌。因此，我国有学者分别称之为“需要主张的抗辩”和“无需主张的抗辩”。［93］但以上抗辩均以实体请求权为防御对象，并未体现与诉讼请求的关系，这一点决定了它们与诉讼法中抗辩的差异。

（二）诉讼法抗辩

制定于1877年的《德国民事诉讼法》（ZPO）也使用《德国民法典》中的抗辩权（Einrede）一词，但两者的含义大相径庭。德国民事诉讼法中的抗辩以妨诉抗辩（第274条，现已废除）、证据抗辩（第282条）以及独立防御方法（第282条、146条）等形式出现。因此《德国民事诉讼法》的抗辩，实质泛指被告除否认之外的全部防御方法，在这个意义上，它与《德国民法典》的Einwendung具有相似性。《德国民事诉讼法》中的抗辩并非建立在与实体请求权对立的基础上，这使它在理论上可以区分为实体抗辩、证据抗辩以及诉讼抗辩（Prozesseinrede）等形式。实体抗辩对抗诉讼请求的实体面，例如被告主张原告主张的权利已经消灭，因此原告之诉无理由；证据抗辩表现为针对证据的合法性等问题提出的异议；诉讼抗辩对抗诉讼请求的程序面，例如被告主张与原告之间存在仲裁协议，因此原告之诉不合法。但民事诉讼法理论所研究的“诉讼法抗辩”并非以上广义的抗辩概念，而是仅具有实体意义的“诉讼法中对抗请求权的抗辩”。

诉讼法抗辩实质是一个具有技术意义的概念，以实体规范的分类为前提，由证明责任的分配所决定。诉讼法抗辩的含义表现为以下两方面。

首先，诉讼法抗辩是“相反规范要件事实”的主张。民事实体法规范被德国学者区分为两类：一是基本规范（Grundnorm），即能够发生一定权利的法律规范；二是反对规范（Gegennorm Norm），指导致原告所主张的权利无成效这一法律后果的规范。有文献表明，德国19世纪前期已经出现基本规范与反对规范的区分，[8]但罗森贝克在此基础上进一步将反对规范分为权利障碍规范（Rechtsvernichtende Norm）、权利消灭规范（Rechtsvernichtende Norm）以及权利阻止规范（Rechtshemmende Norm）。因此，诉讼法抗辩具有了以下三种形式：其一，使原告请求受障碍，表现为主张原告请求自始便不存在；其二，使原告请求消灭，表现为主张原告请求曾经存在但主张时已消灭；其三，使原告请求受妨碍，表现为承认原告的请求但主张拒绝给付的抗辩权。当然，罗森贝克将法律规范进行上述区分，是为其规范说的证明责任理论奠定基础。在其规范说下，诉讼法抗辩与被告证明责任之间具有了密不可分的关系。

其次，诉讼法抗辩是由被告承担证明责任的主张。根据罗森贝克的证明责任理论，当事人应当就对自己有利的规范要件承担证明责任：基本规范要件事实的证明责任由原告承担，反对规范要件事实的证明责任由被告承担。因此，诉讼法抗辩成为被告证明责任的同义反复概念。诉讼法抗辩的上述含义使其区别于诉讼中否认（leugnen），因为后者表现为被告对原告请求原因进行的否定，被告无须对其承担证明责任。

从以上两方面分析，诉讼法抗辩成为与反对规范、被告证明责任一同的三位一体概念，其特殊的内容以及诉讼效果也在这个层面上得以明确。