罗马法抗辩概念的起源与发展

罗马法的程式诉讼时期，程式书由主要部分和附加部分组成，其中主要部分包括：审判员的任命、请求的原因、原告的请求以及判决程式等（或判决要旨：condemnatio）。程式书中的附加部分包括“praescriptio”以及“exceptio”，前者称为“前加文”，包括为原告利益的前加文和为被告利益的前加文，后来逐渐被罗马法抗辩（exceptio）所代替。“exceptio”最初具有“妨碍”“例外”的含义，为抗辩的起源形态。如同其含义所示，罗马法抗辩是法务官在原告请求和有责判决之间附加的“例外条款”，它指示审判人：如果被告的抗辩得以成立，则无论原告的请求是否有理由，审判人都应当开释被告。由于程式诉讼中法律审和事实审分别由法务官和审判人进行，因此法务官无权对抗辩进行裁判，只能根据被告的申请，将抗辩载入程式书交由审判人进行判断。从这个意义上，抗辩并非从“被告防御”的角度得以产生，它显然是法务官为干预实体审判而生成的制度。

在最初阶段，法务官仅仅将罗马法抗辩当作一种间接的手段，借以纠正法律不公平之处，因为如果完全依照市民法（ius civile）进行裁判，有时会产生极不公正的结果。在这个意义上，有学者认为罗马法抗辩是法务官阻止发生某些市民法效果而使用的诉讼手段。［87］显然，法务官这种修正市民法的权力，在法律诉讼时期一直处于休眠状态。因为法律诉讼要求当事人只能按照制定法承认的权利救济手段，即法定的诉权提出自己的请求，法务官不可能在此之外创设新的诉讼形式，也无法对法律未承认的权利提供救济手段。

随着抗辩在诉讼中被频繁使用，法务官逐渐确立了创设抗辩的两种方法：一是在诉讼中对被告提出的抗辩予以承认；二是通过发布法务官告示创设新的抗辩种类。正是因为法务官不断在市民法之外增加抗辩的种类，以至于在市民法之外形成了另一私法体系——法务官法（jus honorarium）。

罗马法抗辩最初以被告有责判决“例外条款”的形式产生，但在程式诉讼消失后，抗辩的这种意义也随之改变。古罗马帝国后期，因司法官僚制度的确立，民事案件自始至终都由国家司法官吏进行审理，［88］罗马民事诉讼制度由此进入特别诉讼时期。此时的诉讼程序不再以“程式书”为核心进行审理，原本作为程式书附加部分的“抗辩”也不再具有“例外条款”含义。至优士丁尼时代，抗辩已经完全被看作为被告的一种辩护手段，它往往适用于这样的情形：原告提起的诉讼本身有合法依据，但对被告来说是不公平的。［89］虽然抗辩已经被融入被告的防御行为中，但它与其他防御方法之间的差异依然存在，这主要表现在被告并不否认原告主张的要件事实，但同时主张能够免除有责判决的构成要件事实。［90］例如被告虽然不否认原告的主张，但主张该契约是因受原告胁迫或欺诈而缔结，从而间接地对原告的请求予以拒绝。古罗马后期从被告防御手段的角度认识和分析抗辩的方法，成为其后抗辩理论不可动摇的原则；另一方面，由于抗辩未形成独立的理论体系，这也预示着抗辩的概念将进入一个相对混乱的发展时期。

（一）罗马法抗辩的特殊地位

罗马法抗辩和罗马法actio之间具有特殊的对立关系。罗马法抗辩不否定罗马法actio的成立，但排除其效力的发生。这种特殊关系使罗马法抗辩与被告另一防御手段——否认具有本质的差异。被告否认是被告对原告actio的直接否定，它表现为被告主张该actio根本不存在，或者主张其已经消灭。例如，针对原告主张的偿还债务actio，被告主张该债权不存在或者主张该债权已经消灭等。被告的否认并不产生新的事实判断问题，裁判官既不判断其成立与否，也无须将其记载入程式书交付审判人审理。值得注意的是，罗马法抗辩和罗马法诉权之间并不存在确定的对应关系。同一种罗马法actio可能被多种罗马法抗辩所排除，同一种罗马法抗辩也能够排除多种罗马法actio。例如，以维护债权的请求给付actio，在不同案件中可能被欺诈抗辩、恐吓抗辩、已决案抗辩（exceptio rei iudicatae）或琴其亚法抗辩等罗马法抗辩排除；同时，已决案抗辩能够排除多种罗马法actio的效力。(www.xing528.com)

（二）罗马法抗辩确定了抗辩的证明责任方法

罗马法中有关抗辩证明责任问题的认识，集中体现在乌尔比安的如下论述：在各种抗辩中，应该说明，被告应当扮演与原告一样的角色，应使这些抗辩像原告请求那样得到证明（In exceptionibus dicendum est reum partibus actoris fungi oportere ipsumque exceptionem velut intentionem implere）。[1]因此，抗辩者对抗辩承担证明责任在罗马法时期即成为了一项诉讼原则，从罗马法的程式诉讼开始，该条原则即具有普遍的意义，后来中世纪教会法诉讼完全继承这一原则。［91］直到今天，仍有众多学者在证明责任理论中坚持这一原则，这不得不令人赞叹罗马法证明责任理论的高超水平。但值得注意的是，抗辩者承担证明责任这一罗马法原则，是建立在如下两个原则基础之上的：其一，主张者承担证明，否认该主张者不承担证明（Ei incumbit probation qui dicit，non qui negat）[2]，根据此论述，主张与否认之间因不同的证明责任而具有本质差异；其二，采用抗辩的人好似在提起诉讼，因为在抗辩中，被告是原告（Agere etiam is videtur，qui exceptione utitur：nam reus in exceptione actor est），[3]根据该论述，被告的抗辩实质上是“被告防御意义”上的主张，它与原告提出的“诉讼请求意义”上的主张均属于“主张”的范畴，因此提出抗辩的被告与原告无异。

从罗马法理论的认识来看，“主张”一词实质上具有特殊的含义，因此它并非等同于所有的当事人行为。因此，作为一种主张，抗辩由提出抗辩的人进行证明，而否认则不属于主张范畴，自然不需要由否认者进行证明。这样一来，否认者不承担证明责任也成为罗马法中证明责任的一条引申原则。那么，抗辩为什么被理解为一种须承担证明责任的主张，而与否认相区别？换言之，否认与主张根据什么标准进行区分？实际上这是我们认识证明责任体系中抗辩的关键所在。

正如罗马法学家保罗斯所说：一个人是根据法律本来就没有诉权还是因抗辩而被取消，这无关紧要（Nihil interest，ipso iure quis actionem non habeat an per exceptionem infirmetur）。[4]因此在这一基础上，原告主张的构成要件事实，与阻止有责判决的要件事实（即抗辩事实）之间并非仅具有表述上的差异。例如原告主张的借贷关系存在从原告角度成为其权利的构成要件事实，而被告主张该借贷关系的不存在却不能被理解为阻止有责判决的构成要件事实。