国际管辖权与民事案件要件的规定

（一）法院要件

1.法院具有国际管辖权

大陆法系国家民事诉讼要件制度均包含本国法院对案件具有审判权的要件，其实质为国际民事管辖权的规定。国际管辖权是一种确定国内法院是否有权审理一定涉外民事案件的原则。随着国际交往的日益频繁，涉外民事案件日益成为各国民事司法面临的问题之一。凡案件涉及外国人或者在外国的人或物，或者涉及在外国发生、变更、消灭的法律关系或法律事实，都会发生国际管辖权问题。例如，美国人甲在意大利驾车误伤在意大利出差的中国人乙。与该案有牵涉的有美国、意大利和中国三个国家，这样便出现该案件在三个国家法院的国家管辖权冲突问题。乙如果选择在中国法院对甲起诉，请求人身损害赔偿诉讼，中国法院则必须确定是否对该涉外案件具有国际管辖权。如果本国法院对涉外案件不具有国际管辖权，则意味着提起之诉并不符合诉讼法的要求，法院应当以诉不合法（而非诉无理由）驳回该诉。

法院国际管辖权的确定方法并不存在国际通行的原则方法，一些国际条约专门就此问题进行了规定，例如1968年欧洲经济共同体《关于民商事件管辖权及判决执行公约》，1952年《关于船舶碰撞中民事管辖权若干规则的公约》，1958年海牙《国际有体动产买卖协议管辖权公约》，1965年海牙《协议选择法院公约》等。［71］在具体的涉外诉讼审理中，本国国内法也存在确定国际管辖权的若干基本原则：

（1）属地管辖原则。根据民事案件与管辖国领土的关系来确定国内法院的国际管辖权。这一原则所采取的联系因素主要有当事人的住所地、居所地、临时所在地、营业所所在地、被告财产所在地、诉讼原因发生地、诉讼标的所在地等。地域管辖原则是主权国家在国际法上所享有的属地优越权在国际民事案件管辖权方面的体现。依大陆法系多数国家法律，不论内外国人间或外国人间的诉讼，除有特别规定外，一般由被告住所地国法院管辖。

（2）属人管辖原则。该原则以当事人具有的国籍为连接因素，无论该当事人居住于国内还是国外，其国籍国法院对该案件行使国籍管辖权。这种管辖原则的出发点是保护本国民事主体的合法利益，引申于国际法中的属人优越权，法国、意大利、卢森堡、荷兰以及参加1928年《布斯塔曼特法典》的拉丁美洲国家主要适用该原则。［72］

（3）协议管辖原则。指根据双方当事人之间在争议发生之前或发生之后达成的协议，向他们所选择的某国法院提起诉讼。协议管辖原则有利于当事人合法权益的保护，当事人可以根据案件的具体情况选择他们认为最方便、最适当的法院提起诉讼，此外该原则也十分有利于当事人自动执行法院的最终判决。但是规定协议管辖原则的国家，一般均对协议的内容和范围附加了内容各异的限定条件。

（4）专属管辖原则。指国内法院对某些涉外民事案件具有独占或排他性的管辖权，不承认其他国家法院对这些案件的管辖权，该原则又称为独占管辖原则或排除管辖原则。各国普遍把涉及不动产、家庭、婚姻、继承等方面的民事案件作为专属管辖的范围，但具体规定存在较大差异。

（5）平行管辖原则。指国内法院主张对某类涉外民事案件具有管辖权的同时，不否认其他国家对这类案件有管辖权。在平行管辖中，立法只一般地规定行使管辖权的联系因素或连结因素。如果联系因素在国内，由国内法院管辖；如果联系因素在外国，则由外国法院管辖。

（6）不方便法院原则。该原则是指，对某一案件具有国际民事诉讼管辖权的法院，综合当事人是否便利参加诉讼、法院审理案件的便利程度等因素，如果认为不方便管辖该案，若有另一国法院对该诉讼同样具有管辖权，且其管辖更为方便，则拒绝行使管辖权的制度。该原则主要适用于英美法系国家，大陆法系国家民事诉讼较少采用。

2.法院具有国内管辖权

当今世界各国法院组织存在级别的区分，也因一定地域差别而在地理上存在数量众多的法院。因此，无论大陆法系还是英美法系国家，均强调法院管辖的制度，使特定案件能够顺利地归属于国内特定的法院所进行审理和裁判的范畴。事实上，法院管辖制度更集中体现了以法院为核心，判断诉为哪一具体法院行使审判权的问题；但是从另一个角度，法院管辖制度也可以理解为以诉讼标的为核心，判断该诉是否应当由实际提起诉讼的法院审理。因此，如果从诉的要素角度，法院管辖制度无疑也属于关于诉讼标的方面的法定条件。日本民事诉讼法中以“审判籍”的概念表述法院管辖问题，更接近诉讼要件制度以诉为核心的特点。

（二）当事人要件

1.当事人的确定

当事人是诉讼的发起者和争议权利义务的承受者，因此当事人不确定或者不存在的诉讼失去了实体审理和裁判的意义。由于诉讼实践中出现了一些极其特殊的诉讼案件，这使大陆法系学者们开始研究以什么方法确定案件当事人的问题。这些特别案件主要包括：冒用其他人的名义进行起诉；诉状所表示的当事人已经死亡，他人冒用死者提起诉讼或者应诉；错误的当事人进行诉讼并获得判决。根据上述特殊案例，学界对当事人确定的标准出现了行动说、意思说和表示说。实际上在实践审判过程中，很少出现确定当事人的必要性。因为当事人是否为诉状中记载的当事人，属于法院必须认真调查核实的事项，冒用他人名义进行起诉或者应诉并非常见。即使存在同名同姓甚至长相相似者，也可以通过核查身份证件号码、核查当事人与具体诉讼案件的事实关系等，从而辨别是否存在错误当事人的情形。

因此，本书认为确定的当事人，应当以诉状中记载的当事人为准，即采取表示说。而理论上所假设存在的特殊案例，只要通过法院认真核查比对，自然不会引起错误当事人的后果。作为诉状记载的当事人，并非正当当事人的概念，而仅仅为实际当事人。以诉状确定当事人，要求诉状必须明确记载原告和被告的身份，否则法院无法针对当事人不确切的诉讼进行审理和裁判。

2.当事人适格

正当当事人的概念是从当事人与诉讼标的之间的关系出发，判断对该诉讼标的具有自己的名义起诉或应诉的资格实施诉讼的权能。德国学者通常认为，当事人适格为诉讼要件之一，当事人如果无当事人适格，法院应将原告之诉以诉讼不合法驳回。[6]

正当当事人的存在是否构成诉讼要件的内容？从广义角度来看，诉讼中当事人确定之后所涉及的是否为正当当事人，是围绕该当事人是否具有诉的主观利益的问题。例如原告起诉的被告应当为公司甲，但实际起诉被告为该公司职员乙。乙显然并非该诉讼的正当被告。这个问题的本质是，职员乙作为被告在原告提起的诉讼中并不具有接受法院本案审理和判决的利益，原告应当将诉进行变更为以公司甲作为被告的诉讼。但事实上实际诉讼程序并不采用先对前诉讼进行裁判后，使原告再次提起以甲为被告的诉讼的做法。如果原告并非案件的正当原告，是否应当进行原告的更换？从纠纷彻底解决的角度来看，法院通知案件的正当原告进行诉讼的方式有利于诉讼成本的节约，同时也并不侵害当事人处分权。被告如果并非正当的当事人，法院根据原告的意愿进行变更被告，实现诉讼经济的目的。当然如果原告拒绝更换正当被告，即拒绝进行诉讼变更，法院必须对该诉讼以原告之诉不合法为理由判决驳回。

目前，当事人适格理论的基础，已经从管理权逐渐转向诉的利益角度进行理解。以管理权为基础的当事人适格学说，通过诉讼实施权来判断当事人适格问题，因为只有具有诉讼实施权的人才可以成为本案的正当当事人。将管理权作为判断当事人适格的基础，由德国学者Hollwig提出，并得到很多日本学者的支持。但是随着诉讼现象日益复杂，新类型的诉讼案件不断出现，管理权为基础的当事人适格理论逐渐暴露其局限性，诉的利益作为正当当事人基础的观点日益受到学者的重视。所谓诉的利益，是原告谋求判决时的利益，即诉讼追行利益，它是原告所主张的利益面临危险和不安时，为了除去这些危险和不安而诉诸诉讼，从而谋求判决的利益，这种利益只有当原告主张的实体利益现实地陷于危险和不安时才得以产生。［73］日本有学者直接以诉的利益作为当事人适格的唯一基础，认为只要原告具有通过本案判决除去现已存在的危险或不安的法律上的利益，就享有受判决保护的实体法利益。[7]诉的利益作为当事人适格的基础，为正当当事人范围的扩张提供了必要前提，因为即使没有实际的管理权和处分权，具有诉的利益仍然能够成为案件的正当当事人。以下通过具体案例进行说明：

王某系某局干部，程某是一烟商，两人是朋友关系。1999年10月，局里通知王某单位职工集资建房，但王某一时拿不出钱，正想放弃。而程某虽有钱，又苦于无集资资格，于是程某找到王某商议，双方口头约定，由程某出资5万元，以王某名义集资住房一套，集资房由程某实际占有和使用，但后来房改办房产证时也是王某的户名。2003年9月王某弟弟做生意急需资金，王某便以该房屋的产权证作抵押向银行借款9万元。贷款于2004年3月到期后，王某无力偿还，银行遂要求变卖该房以实现抵押权。程某得知实情后，向法院起诉，以自己为该房的实际产权人为理由，要求确认王某的房屋抵押行为无效。［74］

该案件从当事人的角度，可以理解为程某对该房屋抵押纠纷并无法律上的利害关系，不具有诉的主观利益。当事人适格实质上就是诉的利益的具体表现形式，是从当事人角度表现的诉的主观利益。因此，当事人适格问题与诉的利益实际上为表里关系，只不过前者现在已经从诉的利益范畴脱离，成为独立形态的诉讼理论形式。当事人适格理论实际上是以诉讼标的为参照，判断谁是进行诉讼正当当事人的问题；而作为同一枚硬币的另一面，我们也可以从“实际当事人”的角度，判断该当事人是否对该诉讼标的具有诉的利益。而目前的当事人理论，恰好是以前者为思路建立。在上述案例中，我们既可以表述为该房屋抵押纠纷的正当当事人并非程某，也可以说程某在该纠纷中不具有诉的主观利益。目前关于当事人的理论研究，已经有学者指出当事人适格的基础就是诉的利益。［75］所谓非正当当事人，就是指当事人适格有欠缺的诉讼当事人，这种欠缺表现在当事人与特定诉讼标的没有事实上或法律上的关系，即不是该诉讼标的权利或法律关系主体，也没有诉讼担当人的资格，对该诉讼根本没有诉讼实施权。［76］

3.当事人能力

当事人应当具有诉讼行为能力和诉讼权利能力。公民的诉讼权利开始于出生，终止于死亡。因此未出生的胎儿以及已经死亡的公民均不具有作为诉讼当事人进行诉讼的资格。法人、其他组织的诉讼权利能力开始于法人以及组织的成立，终止于法人、组织的解散或撤销。不具有诉讼权利者名义进行的诉讼，法院直接以诉不合法为理由驳回诉讼。我国民事诉讼法规定的当事人诉讼权利能力以及诉讼行为能力均属于这一诉讼要件的具体形式。(www.xing528.com)

（三）诉的利益要件

大陆法系民事诉讼法理论认为，原告通过诉讼形式请求法院实现保护权利的目的，应当具有一定的现实必要性，避免私人随意将法院的诉讼程序做无意义的使用。这种必要或需要，德国诉讼理论将其称为权利保护利益（Rechtsschutzinteresse）或权利保护必要（Rechtsschutzbedürfnis），日本学者称之为诉的利益（诉の利益）。

诉讼法理论的发展过程中，诉的利益实际上是从权利保护请求权中衍生出的概念。主张权利保护请求权学说的赫尔维希，将诉权的要件区分为诉讼成立要件和权利保护要件，而权利保护要件更进一步被区分为诉讼的权利保护要件和实体的权利保护要件，诉的利益属于以上诉讼权利保护要件的内容。日本著名民事诉讼学者兼子一认为，一个请求是否具有正当的利益，必须从以下两个方面进行判断：请求从性质上要具有以判决确定的一般性的适当性（权利保护资格），原告对请求具有要求判决的现实必要性（权利保护利益）。采取本案判决请求权说的学者并不承认诉的利益与其他诉讼要件存在本质差异，认为欠缺诉的利益，法院无必要进行本案判决。具有巧合性的是，采司法请求权说的学者，如罗森贝克也认为诉的利益的具备应当成为本案判决之前提。[8]我国也有学者认为诉的利益属于诉讼要件中的“实质要件”。［77］

本书认为，广义的诉的利益，从不同的角度可以区分为三个方面：

1.当事人提起之诉的诉讼标的，是否适合由法院进行审判。这是从诉讼标的角度，研究诉讼有无接受法院通过诉讼形式审理的必要性，即权利保护资格问题。目前，这一理论已经演变成为法院审判权制度，例如我国法院主管制度，而不再以诉讼标的为核心判断诉讼是否存在适合法院审判的资格。

2.提起诉讼的当事人，有无进行该诉讼的资格，被诉的当事人有无接受法院裁判的必要。这是从当事人与诉讼标的之间的关系，判断当事人是否有通过法院诉讼实现权利保护的必要性，也称为“诉的主观利益”。但是随着德、日当事人适格理论的兴起，这种诉的主观利益问题也演变成为判断正当当事人的问题。

3.当事人提起之诉的诉讼标的，有无即时利用诉讼程序使法院进行审判必要，即权利保护必要的问题。这是从诉讼标的的角度，判断具体诉讼案件是否存在法院对其进行审理和裁判的必要性，这方面目前属于诉的利益这一概念的基本内容。从其与诉讼标的之间的密切联系来看，也可以将其纳入诉讼标的的范畴，因此作为诉讼要件的诉的利益，也属于诉讼标的要件的内容。

权利保护资格表现为法院审判权的范围，我国民事诉讼法将其称为法院主管制度，也有学者称之为纠纷可诉性问题，目前已经形成独立的诉讼理论和制度，大多不从诉的利益角度进行研究。从纠纷解决机制角度，法院只能就一定范围的纠纷或争议行使民事审判权。因为法院在现代社会解决纠纷的能力相当有限，必然对法院审判权的范围进行一定的限定，即使在司法最终解决原则之下，法院与其他机关、团体仍然存在纠纷解决方面的分工。因此，法院审判权的范围表现为一个国家宪法或诉讼法对诉讼请求进行一定筛选。

（四）既判力要件

1.既判力的本质

法院确定的终局判决在未被依法撤销以前，对当事人和法院都具有一定的拘束力，该拘束力即为确定判决的既判力。确定判决的既判力，要求当事人不得就该判决确定的内容再进行讼争，法院也不能做出与该判决内容相矛盾的裁判。从既判力的法律效果方面，它集中体现其消极效果，不过根据不同的立足点，各种学说或者站在实体法立场或者站在诉讼法立场，阐释既判力本质。不同的是，有的学说完全采取了一元论立场（如实体法说、权利实在说和新、旧诉讼法说），而有的学说则表现出一定的妥协性或二元论（如新实体法说和综合既判力说）。［78］

本书认为诉讼法说能够真实反映既判力的本质问题。从诉讼法角度理解既判力的本质，开始于德国法学家赫尔维希和斯塔因首创的诉讼法说。该说认为确定判决的效力与诉讼法之外的实体权利义务毫无关系，既判力并不涉及判决所确定的权利义务，而是关系到确定判决内容上的判断对后诉法院的效力。从诉讼法角度理解既判力的本质，目前在德、日民事诉讼理论具有通说地位。但是诉讼法说最初并不禁止当事人重新起诉以及法院重新进行本案审理，而是禁止法院就当事人重复起诉案件做出相同的本案判决。随着诉讼法说的进一步发展，出现了以“一事不再理”为基础的新诉讼法说。该说认为既判力的作用并非表现为禁止法院为重复的本案判决，而是排除法院对已决案件重新进行本案审理，当事人也不得进行重复起诉。法院在当事人就同一既判事项重新起诉的情况下，不得就该诉讼重新进行实体审理，而应当以起诉不合法为由驳回起诉。新诉讼法说代表人物包括德国诉讼法学者伯特赫尔、罗森贝克以及日本学者三月章等。新诉讼法说将既判力的本质彻底置于诉讼法的领域，克服了旧诉讼法说的不彻底性，完全排除既判力与本案判决之间的联系。

诉讼法说之下，既判力脱离实体法的束缚，认为确定判决的效力并非起因于实体法上权利义务关系的确定，而仅体现为法院在进行本案判决时不得做出矛盾的裁判。而实体法说的既判力本质，将既判力问题置于本案裁判的范畴，忽略了其在诉讼构造中的诉讼法上的效果，存在本末倒置之嫌。

我国有学者认为，确定判决的既判力存在诉讼法和实体法两方面的效力，分别体现既判力的形式确定力和实质确定力。前者表现为判决一经生效，当事人不得对判决的法律事实提起诉讼或上诉，后者是判决所确定的实体权利义务问题，不得争执、不得改变。［79］本书认为，既判力效果分为诉讼法和实体法两方面，符合民事诉讼中实体法和诉讼法二元分离的规律。在诉讼法中，判决效力表现为禁止当事人提起相同的诉讼以及禁止法院为重复本案审理；在实体法中，判决效力表现为对当事人权利义务关系的确定，以及对其他单位和个人的确定力。

但是将既判力的本质也区分为实体法和诉讼法的效力并无实际意义。原因在于：既判力首先强调的是确定判决对后诉在程序方面的效力，体现为禁止法院对重复诉讼再次进行本案审理、当事人不得再次提起相同诉讼两方面。该排除效力并不属于实体权利义务的范畴，其效果是排除对案件进行本案审理，而非本案判决。因此既判力问题首先应当限制在确定判决对后诉的法律效力，而非对当事人私法上权利义务的关系。所以，本书认为既判力从上述角度来看，属于判断诉是否合法的标准之一，即属于诉讼要件的理论范畴。

2.既判力的确定标准

既判力作为诉讼要件的确定判决，体现了确定判决对后诉的程序效力，既判力本质为纯粹诉讼法效力。但是在具体诉讼中，如何判断确定判决对后诉具有既判力？本书认为此问题应通过主体、客体以及时间三个方面进行分析。

首先，既判力主体范围。大陆法系传统诉讼理论认为，确定判决只能对一定范围的当事人具有约束力。如果既判力的主体范围过大，容易造成剥夺当事人接受正当程序的权利。既判力所及的当事人，应当为实际进行诉讼的当事人，而非正当当事人的概念。如果未实际参加诉讼，从程序保障的角度不应当受确定判决效力的约束。不过民事诉讼理论中还存在既判力向当事人之外的人发生效力的情况，产生既判力的扩张问题。主要理由是，民事诉讼所解决的社会纠纷也具有一定社会利益，因此在某些例外情形下既判力扩张至当事人之外的人。［80］本书认为，既判力扩张至当事人之外的情形，实际上是确定判决在实体法上法律关系的效果，与既判力的本质并非属于同一问题。例如我国民事诉讼法第55条规定，未参加权利登记的权利人，在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决裁定。此规定为我国人数不特定代表人诉讼制度中，前诉判决对后诉的效力问题，显然，确定判决裁定在其中的效力应当从实体法的角度理解，确定判决所确定的实体权利义务关系直接适用至前诉的非当事人。一般而言，许多确定判决除了对当事人具有约束力，同时也产生“对世效”，即对社会和其他单位和个人具有拘束力。例如离婚诉讼判决生效后，当事人之间婚姻关系消灭的同时，也获得同其他人再形成婚姻关系的可能。因此，既判力扩张实际与确定判决在诉讼中对当事人以及法院所产生的拘束力并不属于同一领域问题。既判力的效果只能及于诉讼的实际当事人，因此如果当事人不同，则前诉判决对后诉自然无既判力效果。当然，此处所指的既判力仍然从诉讼法的角度出发，表现为禁止再次提出重复诉讼以及法院重复进行本案审理的效力。

其次，既判力客体范围。既判力的客体范围，是指确定判决对哪些事项产生既判力。大陆法系国家民事理论一般认为，确定判决在原则上仅对判决主文中所做的判断，对于判决理由中所做的判断，原则上不产生既判力效果。例如日本最高法院也在判例中指出，判决理由中的判断没有既判力和类似于既判力的效力。［81］判决主文实质就是对案件诉讼标的裁判，因此，既判力的客观范围就是诉讼标的的范围，其根本问题就是诉讼标的是否具有同一性的识别问题。既判力的本质为诉讼法上的排除效力或消极效果，这并不意味既判力是否存在的识别标准也只能从诉讼法角度判断。相反，既判力本质与既判力确定标准应当有所区别。前者是已经具有确定效力的判决，所具有法律效力；后者属于判断或确定前诉判决对后诉具有上述法律效力的标准。因此本书主张新诉讼法说的既判力本质，并不意味既判力确定标准也单纯从诉讼法角度考察，相反，确定既判力是否存在的标准实际就是判断诉讼标的同一性的标准，应当结合诉讼标的理论进行确定。

德、日民事诉讼理论中，诉讼标的理论研究始终围绕着诉讼标的识别标准展开，采取不同的诉讼标的学说，直接关系到诉讼标的同一性的判断标准。德国诉讼标的理论中，先后出现旧实体法说、诉讼法说、新实体法说等，且诉讼法说又具体区分二分肢说与一分肢说两种，根据不同的理论学说，诉讼标的识别标准不同，决定了确定判决的既判力客观范围的不同。旧实体法说（Die ursprungliche materiellrechtliche Theorie）主张，诉讼标的是原告在诉讼上所为一定具体实体权利义务主张，该说对诉讼标的识别以实体法规定的权利数量为标准进行判断。如果根据实体法产生不同的请求权，诉讼标的也为多数。目前日本以及我国台湾地区有关实务，仍然采取旧实体法说作为区分诉讼标的异同的方法。［82］由于实体法存在请求权竞合现象，这意味着即使只有一个自然事实，诉讼标的仍然可能为多数。即使被告在实体法上对原告为一次完全给付并满足其请求权时，原告仍然可以根据实体法规定的多数请求权具有多数诉讼标的，从而可以多次起诉，法院也可进行重复审理与判决。正是由于上述原因，旧实体法说遭到学者的质疑，诉讼法说逐渐兴起。诉讼法说由德国学者罗森贝克及尼克逊所倡导，认为诉讼标的应当与实体法的权利义务相分离，从纯粹诉讼法的立场以原告起诉中的事实理由合诉的声明构筑诉讼标的内容。早期诉讼法说强调以诉的声明（Antrag）以及事实理由（Schverhalt）两者共同识别诉讼标的，如果事实理由和诉的声明任何一种为多数，诉讼标的即为多数，即所谓“二分肢说（Der zweigliedrige Streitgegenstandsbergriff）”。值得注意的是其中事实理由是从自然生活角度，而非从实体法律评价角度观察的事实。此后诉讼法说中又出现“一分肢说（Der eingliedrige Streitgegenstandsbegriff）”，排除了事实理由作为识别诉讼标的的标准，仅以诉的声明判断诉讼标的的异同，原先坚持二分肢说的罗森贝克也在其《民事诉讼法》教科书第六版之后改采用一分肢说。［83］德国学者另从实体法角度分析诉讼标的，又提出新实体法说。该说重新转向实体法研究诉讼标的问题，认为所谓请求权竞合仅为请求权基础竞合，只有多数事实发生多数请求权而为相同给付的情况下，才发生真正请求权竞合。通过解释请求权竞合问题，新实体法说仍然将诉讼标的建立在实体法请求权基础上，这与旧实体法说具有相同的立场。我国民事诉讼理论研究也出现新的诉讼标的理论，并以此解决诉讼标的识别标准问题。有观点认为，应当对诉讼法说的二分肢说进行改造，仍然以诉讼的声明和事实理由作为识别诉讼标的，但是主张两者中有一个为单数时，诉讼标的即为单数。［82］但该说仍然无法解释，以相同的诉的声明但不同的事实理由提起的诉讼，诉讼标的是否一定为单数。例如因两个不同的事实原因，当事人之间存在数量相同的金钱债权债务关系。原告以不同的事实理由提起诉讼，但在诉的声明上完全相同，此时该说无法解释是否存在重复诉讼。我国有学者主张，在仅以诉的声明即可以将诉讼标的识别开来的情形，以诉的声明作为诉讼标的识别标准；仅以诉的声明无法将诉讼标的识别开来的情形，以诉的声明和事实二要素共同构成诉讼标的识别标准。［83］实际上，这种方法仍然没有脱离“二分肢说”的范畴，即承认单纯以诉的声明和事实理由均无法识别诉讼标的。该观点的第一种情况，等同于诉的声明为复数，诉讼标的即为复数；第二种情形，实际是指诉的声明为相同的场合，应当结合事实理由识别诉讼标的，即在这种情况下事实理由为复数时诉讼标的也为复数。因此，这种诉讼标的识别标准与“二分肢说”实质上完全相同。

本书认为，二分肢说完全可以作为识别诉讼标的的标准。对于诉讼标的是否为同一问题，诉的声明以及事实理由两方面均应成为判断的标准。这是因为，单纯从诉的声明或者事实理由来看均无法准确判断诉讼标的是否具有同一性。例如判决不准离婚的案件，当事人在法定期限经过之后仍然可以再次提起离婚诉讼，诉的声明并未发生变化，因此，诉的声明不能成为判断是否重复起诉的唯一标准。再如，作家甲以出版社乙侵犯自己某著作的著作权为由，请求乙赔偿经济损失10万元，法院在诉讼中并未认定乙构成侵权而驳回甲的诉讼请求；但是数月后甲以出版社已侵犯自己另一著作的著作权为由，再次提起请求乙赔偿10万元的诉讼。仅从甲的诉讼声明来看，两案件的诉讼标的无法进行识别，只有结合具体的事实理由，我们才能判断出两案件实质并不相同。再如，消费者甲购买了乙商场销售的由丙厂生产的某品牌热水器，但使用过程中因质量问题产生漏电，造成身体伤害。甲以乙商场为被告提起诉讼，以商场违约为理由请求赔偿相应的经济损失。该诉讼败诉后，甲提起以商场侵权为由请求人身损害赔偿，则出现请求权竞合现象。前后两个诉讼中，诉讼标的并不具有同一性，因为事实理由部分存在区别。因此前诉判决对后诉并不具有既判力效果，后诉仍然具有合法性。至于法院如何从实体法角度做出本案判决，取决于案件的实体法律权利义务关系。如果前诉中甲以及功能取得损害赔偿，后诉被告可以以此作为实体抗辩的事项，对抗原告的实体请求，但是这与诉讼要件并无直接联系。

根据二分肢说，如果事实理由或者诉的声明其中有一项为多数，诉讼标的便不具有同一性，确定判决对以不同的诉讼标的提起的后诉不具有既判力。例如当事人以不同的事实理由，提出形式上相同的诉的声明，但诉讼标的并非同一；同时，以相同的事实理由，主张不同的诉的声明，诉讼标的也并非同一，并不发生重复诉讼的效果。因同一事实理由多次提起诉讼，如果实体利益已满足，对方当事人可以此作为实体抗辩，但是法院应当把它作为两个独立的诉讼进行审理。

最后，既判力时间范围。这是指确定判决以什么时间为基准对所判断的事项产生既判力。德、日民事诉讼法一般规定判决效力开始于判决宣示之后。例如《德国民事诉讼法》第318条，法院在其宣示的终局判决与中间判决中所做的裁判，对该法院有拘束力；《日本民事诉讼法》第188条也规定，判决一经宣布就发生效力。我国民事诉讼法并无相关类似规定，因此判决效力发生的时间存在理论争议，有学者从我国民事诉讼法的相关规定中判断，我国判决效力开始于判决“生效”之时，也有学者认为判决效力自判决宣告起就产生。本书倾向于后一种观点。因为我国民事诉讼法规定的第一审判决存在上诉期限，并不意味该一审裁判无法律效力，其意义仅在于当事人决定提起上诉留有时间条件，如果上诉审理中该判决被撤销，也表现为撤销已经具有判决效力的裁判。