诉讼要件的本质是合法性要件

（一）诉之合法性要件

1.关于诉的含义

我国学者对诉这一概念的理解千差万别，在理论上出现“手段说”“声明说”“诉讼行为说”等，但一般倾向于将其理解为一种“请求”。这种请求不同于实体法上的请求，它表现为当事人向法院提出的“诉讼请求”。例如我国民事诉讼理论通说认为诉是当事人向法院提出保护实体权益的请求。［60］田平安教授认为诉是一方当事人就其与对方当事人之间的民事纠纷以及如何解决纠纷的诉讼主张提交人民法院依法审判的请求；［61］谭兵教授认为诉是当事人因民事权利义务发生争议而向法院提出予以司法保护的请求。［62］从不同的角度看，诉具有不同的种类形式。从审判级别出发，存在第一审之诉、上诉、再审之诉等；从请求类型的角度看，诉分为确认之诉、变更之诉与给付之诉；从当事人的角度看，诉又分为本诉、反诉、第三人之诉等。本书是从一般意义，对当事人提起第一审之诉之合法要件进行研究，至于特殊诉的类型所需要特殊的合法性要件，并非本书所研究的对象。

长期以来，我国民事诉讼理论界许多学者坚持诉的双重含义观点，认为诉有程序意义上的诉和实体意义上的诉两种含义。所谓程序意义上的诉，是指当事人向法院提出的启动民事审判程序的请求。所谓实体意义上的诉，是指当事人向法院提出的保护其民事权益的请求。程序意义上的诉与实体意义上的诉是形式与内容、手段与目的的关系。即程序意义上的诉，是保护实体意义上的诉的诉讼形式或者手段；实体意义上的诉，是程序意义上的诉所要保护的具体内容或者所要追求的目的。两者相互依存，缺一不可。不过也有很多学者对诉的双重含义提出质疑，认为把诉划分为程序意义上的诉和实体意义上的诉有损于诉的内在要素的统一性，不足以准确地反映诉的内容和本质。［63］

本书认为，我国民事诉讼理论将诉区分为程序意义的诉和实体意义的诉两个方面，对于研究诉的理论十分必要。正如我国诉讼法学家江伟教授指出，诉作为一种请求，固然应体现当事人与法院之间的关系，但事实上，诉的概念本身也暗含了一方当事人向对方的请求。［64］因此诉的概念，必然包含着两种不同性质的请求：向法院提出的裁判请求以及向对方当事人提出的实体权利请求，两种请求分别基于诉讼法和实体法产生，向不同的对象提出，具有完全不同的法律效果。因此，在理论上从实体法和诉讼法二元分离角度，将诉的概念分解为程序意义和实体意义两个方面，才能使诉的概念趋于完整。但是应当看到，诉的双重含义是对诉分别从不同角度观察的结论，这并不妨碍诉的概念的统一性和完整性。犹如一枚硬币的正反两面，诉的双重含义尽管具有不可分性，但这并不妨碍我们分别对其进行独立观察。

2.关于诉之合法性问题

大陆法系国家民事诉讼乃实体法和诉讼法共同运做的场，因此民事诉讼的审理对象必然都包含实体事项和诉讼事项两个方面，分别表现为实体请求和诉讼请求。实体请求是当事人向对方当事人主张的根据实体法的权利要求，是当事人通过国家司法救济的最终目的。例如我国《民事诉讼法》第2条规定该法的任务，其中就包括“确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为”，体现了民事诉讼程序中的实体请求。从诉与请求分离的角度，关于诉的裁判形式为诉是否合法的诉讼判决，是对当事人要求法院进行本案审理并进行判决的请求进行的裁判。关于请求是否正当的裁判即为本案判决，表现为该请求是否有实体法上的理由。从我国民事诉讼理论中诉的概念出发，前者体现程序意义上的诉，后者体现实体意义上的诉。从法律要件的角度看，诉之合法性体现为诉讼要件的审理，诉是否有理由体现为本案要件的审理。

从诉讼成本的角度看，实体请求审理的成本远远高于诉之合法性审理成本。实体权利义务争议所需要耗费的时间、金钱和劳动成本都要高于法院对诉讼要件的审理。正是为了避免法院对某些根本不必要进行实体审判的诉讼进行审判，大陆法系国家民事诉讼才设置对必要的诉讼要件，进行一定的排除和筛选。一般而言，本案判决需要当事人与法院及其他诉讼参加人付出更大的诉讼成本，并根据更为严格的规范进行裁判。因此，有必要根据确定的标准，将程序上具有瑕疵的诉讼，通过合法要件的判断使之排除于实体审理程序或实体裁判。

3.诉之合法性的依据

从诉的双重含义角度出发，诉是否合法的判断标准也应当从诉讼法和实体法两方面进行探讨。诉之合法性问题，其中的“合法性”包含着诉符合诉讼法规定，也包含诉符合实体法规定。从诉讼法角度判断诉是否合法，主要围绕诉的形式要件，例如当事人是否具有当事人能力、案件是否属于法院民事审判权的范围等；从实体法角度判断诉是否合法，尽管涉及诉的实质要件，但与诉是否有理由问题无关。例如当事人提起的诉讼是否属于民事纠纷，应当通过实体法的标准判断；再如，实际诉讼当事人是否为正当当事人，也可能通过实体法关于民事主体制度进行判断。当然诉之合法性问题应当限制在一定范围之内，即应当以诉讼要件的具体内容为限。至于诉讼行为是否合法、诉讼程序是否合法等问题与此无关。

4.诉之合法性要件的意义

法院如何审查诉之合法性问题的依据，从法律要件的角度来看即为诉讼要件制度。如果诉讼要件有欠缺，则发生诉不合法的结果。诉之合法性审查与诉是否有理由的本案审理之间相互独立，为诉讼构造中具有不同本质的问题。

从某种角度来看，诉讼要件的意义在于程序上过滤或排除不合法的诉，避免不必要的实体审判活动。因此将判断诉的合法性作为诉讼要件的程序意义并使之体系化，更能体现诉讼要件的本质。诉讼要件制度为法官判断诉之合法性提供了基准和程序，以避免出现不必要的实体判决。

首先，公益性。诉讼要件中有相当一部分公益的色彩十分浓厚，特别是与法院裁判行为相关的要件，法院必须在进行审判的过程中依职权查明，此为诉讼法上的职权探知主义。根据职权探知主义，即使当事人未提出的事项，法院也应当主动依职权查明。例如有三月章先生认为，对诉讼要件中属于具有高度公益性的内容，例如是否存在国际性裁判管辖权或治外法权的问题，要求职权探知。［65］

本案判决的诉讼程序，需要诉讼的主体付出较大的时间和经济成本，实体规范较为严谨和复杂。因此，有必要根据确定的标准，将程序上具有瑕疵的诉讼，通过合法要件的判断使之排除于实体审理程序或实体裁判。因此，一般诉讼程序过程中，必然应当涉及诉讼合法性的判断与诉讼请求有无理由的判断两个方面，前者即所谓诉讼要件问题，后者则属于本案实体裁判程序范畴。大陆法系国家民事诉讼均存在这样的特点，即涉及本案要件的审理往往在程序最后阶段进行，而将一部分诉讼事项先行进行审理。从诉讼成本的角度看，本案审理需要的成本远远高于诉讼程序事项审理，权利义务争议所需要耗费的时间、金钱和劳动成本都要高于法院对诉讼事项的审理。因此，为了避免法院对某些根本不必要进行实体审判的诉讼进行审判，大陆法系国家民事诉讼普遍按照“先程序、后实体”的顺序，对是否值得法院进行本案判决设置一定诉讼上的甄别条件。只有当条件具备时，法院才能避免进行毫无意义的实体裁判。以我国《民事诉讼法》为例，该法第108条规定了起诉的四个条件，如果法院在立案阶段发现原告起诉不满足上述条件的，应当在七日内裁定不予受理（第112条）；如果立案后发现起诉不符合受理条件的，应裁定驳回起诉。

其次，私益性。从原告的角度，其起诉主要是为获得胜诉的实体判决。但是为了避免诉讼程序对不满足法定条件的诉讼进行本案审理和判决，自然要求原告提起的诉讼满足法定要件。通过这种诉讼要件的要求，一方面可以使诉讼程序不必纠缠于不合法定要求的诉讼；另一方面也避免原告任意提起诉讼，产生诉权滥用的情况。

从被告角度来看，可以从诉讼要件存在瑕疵的角度进行必要的防御。因为被告获得胜诉存在两种情形：法院驳回原告的诉讼请求（即诉无理由），以及法院认定欠缺诉讼要件而驳回（即诉不合法）。后者显然体现了被告利用诉讼要件作为诉讼防御的手段。(www.xing528.com)

（二）诉之合法性要件与诉的要素

诉的要素是诉不可缺少的构成因素，其理论意义主要表现为三个方面：首先，将诉特定化，使法院明确审理的对象；其次，判断各诉之间的关系，例如诉是否具有同一性、诉的合并与变更的标准等；最后，为判断诉是否合法提供途径。

对于诉的要素，我国诉讼法学理论主要存在两要素说、三要素说和四要素说。两要素说曾经占据通说地位，此说认为诉的要素仅包括诉讼标的和诉讼理由；［66］三要素说有两种，一说主张诉的要素除诉讼标的和诉讼理由外还包括当事人；［67］另一说认为诉的要素不包括诉讼标的，包括当事人、诉讼理由和诉讼请求。［68］四要素认为诉的要素为诉讼标的、当事人、诉讼理由和诉讼请求。［69］本书认为，诉的要素仅包括两个方面：当事人和诉讼标的，分别体现诉的主体要素和客体要素。[2]当事人是民事争议的主体，如果没有当事人提起诉讼，诉讼程序将不能启动，正所谓“无原告即无法官”的定理；同时，诉讼争议的权利义务关系均属于当事人，缺少当事人则意味着诉讼程序根本没有进行的必要。因此当事人必然为诉的基本要素之一。诉讼标的是诉的客体要素，指当事人请求法院审理和裁判的对象。缺少诉讼标的，不仅当事人争议的法律关系无法确定，法院审理和裁判也失去了对象。因此诉讼标的是任何诉讼不可缺少的基本要素。

诉的合法性问题，实质上就是法院对诉的要素是否进行合法判断的过程，诉的要素为判断诉之合法性提供了具体途径。因为，诉的概念仍然属于较为抽象意义的概念，只有从要素角度分析，才能使诉之合法性问题从抽象走向具体。依本书观点，从诉的要素角度，诉之合法性只包含当事人要件的合法性和诉讼标的要件的合法性两个方面。但是大陆法系国家已经将一些诉的要素，经过不断积累和分化，成为独立的理论问题，例如当事人适格、诉的利益、法院审判权界限等，因此诉讼要件的具体内容，并无必要囿于诉的要素角度分析。在理论上已经较为成熟且得到广泛认同的理论形式，只不过是诉的某些要素从另一不同角度研究的结果。例如所谓当事人适格，目前相关理论研究的角度是就特定诉讼谁为正当当事人问题。但是如果从诉的要素角度看，该理论实际上就是要判断实际的诉讼当事人，对其所参加的诉讼是否满足合法条件的问题。如果该当事人对诉讼并非正当当事人，从诉的这种主体要素角度可以判断该诉不合法，即不满足诉讼要件。因此研究角度的差异，所产生的理论形态也具有相应的区分。

根据以上分析，本书认为诉的合法性应当具体表现为以下两个方面：

第一，诉的主体是否合法，即当事人要素的合法性。从诉讼法的角度看，例如当事人能力、当事人确实存在等；从实体法的角度出发，例如实际诉讼当事人是否为正当当事人，即现代诉讼理论中的正当当事人问题。[3]

第二，诉讼标的的合法性。诉讼标的合法性问题较为复杂，所包含的内容也比较多。首先，诉讼标的应满足一定诉讼法上的条件，例如不属于重复起诉（既判力要件）、请求的内容应当属于法院审判权的范围（法院主管要件）；其次，诉讼标的也应当满足实体法上的条件，例如纠纷具有审理的必要性（诉的利益要件）。

（三）诉讼构造中的诉讼要件

1.关于诉讼要件与本案要件之间的关系

诉讼要件的作用之一，是使法院进行本案判决有一定的必要性，从这个角度来说，诉讼要件在效果上具有了本案判决要件的功能。[4]诉讼要件与本案要件之间的根本区别在于要件目的不同。诉讼要件的目的是判断诉的合法性，而本案要件，则从实体法的要件事实角度判断诉讼请求是否有理由或是否正当。只有具备本案要件，法院才能判决支持当事人的实体请求，否则法院应以判决形式驳回其诉讼请求。我国民事诉讼理论一般不使用本案要件的概念，同时诉之合法性在我国并未成为法院需要裁判的对象，因此法院进行实体判决时也可能无意间将诉讼要件作为根据，这一点与德、日的民事诉讼理论存在很大差异。

2.关于诉讼要件与起诉要件之间的关系

从处分权原则出发，诉的成立取决于当事人合法的起诉行为。当事人提起诉讼的行为如果满足法定条件，则诉讼正式系属于法院，诉宣告正式成立。上述判断起诉是否合法的条件，即为起诉要件。诉讼系属是大陆法系国家民事诉讼理论基本概念之一，是指诉讼处于法院对其进行审理和裁判的一种事实状态。当事人提起之诉系属于法院之后，意味着诉讼宣告正式成立，法院与当事人之间产生特定的诉讼法律权利义务关系，并且对法院管辖、当事人以及诉讼标的方面产生特定影响。只要具备起诉要件，法院就应当对诉讼展开具体审理，将从诉讼要件以及本案要件两个不同角度进行裁判。从诉讼构造的角度出发，起诉要件与诉讼要件的审理具有前后顺序关系。在逻辑上，只有当诉讼已经正式成立之后，诉是否合法的问题才有判断的意义，如果当事人提起诉讼的行为不满足起诉要件，诉尚未成立，法院对诉之合法性问题自然无审查之必要。起诉要件的法律意义在于决定诉是否成立，或是否发生诉讼系属的效果，而诉讼要件所调整的是诉之合法性问题，两者的区别显而易见。诉讼程序中即使诉讼要件欠缺，也不能认为诉讼不成立；如果原告起诉不符合起诉要件，意味着诉讼并未合法成立，也自然谈不上诉讼是否合法。

从民事诉讼构造的角度出发，起诉要件、诉讼要件以及本案要件的概念有助于在理论上理顺民事诉讼程序的逻辑顺序。其中，起诉要件是诉讼要件审理和本案要件审理的前提，因为只有诉讼正式系属于法院之后，法院才能够进一步审理诉是否合法以及是否有理由的问题；诉讼要件和本案要件之间也存在着一定的条件关系，这是从考虑法院进行本案判决的必要性角度得出的结论。尽管今日大陆法系国家均未用罗马法两阶段诉讼构在，不过在内容上，诉讼要件审理与本案要件审理仍然泾渭分明。如有学者指出，民事诉讼审理实际上是由两部分构成，一部分是解决法院能否和有必要做出判决的问题；另一部分是法院如何对争议的法律关系做出判决的问题。这也就构成了民事诉讼审理的二元构造——实体判决要件的审理（也称为诉讼要件审理）和对本案诉讼请求判决的审理（也称为本案要件审理）。［70］不过，我国民事诉讼法并未明确规定起诉要件、诉讼要件和本案要件的区别，从民事诉讼构造角度易产生以下现象：

首先，可能产生法院以诉讼要件判断诉是否成立问题。例如我国《民事诉讼法》第119条规定了原告起诉的具体条件，其中包括要求原告必须是本案的利害关系人。此条件从性质上应当属于判断该诉是否合法的问题，但在我国民事诉讼中变为案件受理标准，实际上发挥着起诉要件的作用。再如，我国《民事诉讼法》第124条第一款规定，依照《行政诉讼法》的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼。纠纷属于民事案件还是行政案件，实际上已经属于案件的实体权利义务争议的性质问题，显然应当属于诉讼标的是否具有合法性的范畴。如果将其作为起诉受理阶段审查的对象，从诉讼构造的角度缺乏一定的理论支持。

其次，可能出现程序上诉讼要件与起诉要件审理并行的局面。例如我国审判实践中，对起诉不符合受理条件的，人民法院应当裁定不予受理。立案后发现起诉不符合受理条件的，裁定驳回起诉。法院受理案件之后，将对诉讼要件和本案要件展开审理，但法院仍可能在此阶段审查起诉是否满足法定条件的问题。同时，对无起诉要件与无诉讼要件的诉讼并未区分不同的处理方式，均以裁定驳回起诉，未体现出起诉要件对于诉讼要件审理与本案审理的前提作用。本书认为，我国起诉条件范围过于宽泛，以至于包含了许多诉讼要件的内容，必然会出现诉讼受理之后仍然审查起诉条件的现象。因为法院在受理阶段通过形式审查方法，对具有实质内容的诉讼要件事项进行审查，显然缺乏合理性。