(一)遵循法律要件论的基本原理
本书之前已经述及,诉讼要件概念最初以标罗将实体法的法律要件理论引入诉讼法学的形式出现,诉讼要件理论与法律要件论必然存在密切联系。民法学者认为,法律上权利义务关系的发生、变更以及消灭都必然依法律规定而进行,即满足法律要件的规定。从法律效果的角度,实体法律要件可区分“成立要件”和“生效要件”两个方面。所谓成立要件,是指民法之规定仅在形成某一法律关系,生效要件乃民法之规定不仅形成某一法律关系,且该法律关系所牵动之生活资料实际并生变动。[56]本书认为实体法的上述法律要件分类对诉讼要件理论有重要意义。成立要件与生效要件从法律构造的角度,具有本质的区别。在内容方面,成立要件表现为判断某法律事实成立或不成立的条件,例如实体权利、法律责任、法律行为等是否成立;生效要件不同于成立要件,它是从法律规范角度,判断是否产生一定法律上的效果,具体表现为生效、无效或效力待定三种判断结果,例如合同成立并不意味产生法律效力,后者取决于是否具备合同生效要件。德国学者科勒从当事人行为角度,认为成立要件仅仅着眼于事实构成,一旦欠缺将无法弥补;而生效要件可根据当事人意思表示而具有变通性。[1]民事诉讼法学中对法律要件的分析也应当体现成立要件与生效要件的区分,这一点已经得到学者的认同。例如,日本中村英郎先生从民事诉讼构造角度,区分诉讼成立要件、诉讼要件以及本案判决要件。[57]
实体法的法律要件论具有实体法学特有的静态特性,例如研究犯罪的构成要件、民事权利的构成要件、民事责任的构成要件等。民事诉讼学不同于实体法学,除了研究静态的诉讼构造、诉讼法律关系等问题,还必须体现出诉讼制度的连续性和动态性,因为诉讼程序本身就是从当事人起诉、最后至法院判决的具有连续性的动态过程。
(二)坚持实体法和诉讼法的二元分离
现代法学的制度及理论,已明确区分实体法和诉讼法两大体系。作为国家设立的一种法定纠纷解决机制,民事诉讼也成为诉讼法和实体法共同运行的场所。因此民事诉讼之法学,除研究具体程序及运行方式之外,还必须研究实体法通过诉讼的实现过程。罗马法时期的法制体系,实体法和诉讼法尚未分离,作为诉讼核心的actio制度也是实体和诉讼混合的概念。但是在德国普通法时期,actio制度得以分解为诉讼法和实体法两个方面,表现为诉(Klage)与请求(Anspruch)的分离。至此,近代大陆法系国家民事诉讼以诉与请求两大主题为内容,体现着实体法和诉讼法的二元分立。
如果从诉讼构造的角度来看,诉与请求具有完全不同的内容。诉(Klage)表现为当事人实体权利义务无关的、当事人向法院提出的裁判请求。尽管诉讼法大部分的内容都是关于程序运行的规定,但是其中有些并不属于诉(Klage)的范畴,例如民事诉讼法规定的期间制度、送达程序、财产保全等;而有些程序事项与诉密切相关,例如管辖权异议、诉讼中止等制度。请求(Anspruch)表现为当事人向对方提出的实体权利要求,属于法院与当事人进行民事诉讼活动的实体法律问题,当事人将围绕此问题进行举证、质证、辩论等活动,法院从实体法角度对争议的民事权利义务进行裁判。解决实体纠纷是当事人向法院请求国家司法救济的最终目的,因此法院就当事人所争议的民事权利义务进行审理是民事审判不可缺少的环节。例如我国《民事诉讼法》第2条规定该法的任务,其中就包括“确认民事权利义务关系,制裁民事违法行为”,显然这部分规定就是民事诉讼程序中所解决的实体事项。当事人提起之诉是否合法,它属于法院从诉讼法和实体法两个方面对当事人提起之诉进行审查的事项,当事人也可以围绕该问题展开攻击防御,例如德国民事诉讼法为诉之合法性提供单独辩论的程序。
(三)以诉讼构造理论为出发点
我国也有学者提出诉讼构造的理论问题,但是其诉讼构造概念基本等同于诉讼法律关系的概念,认为诉讼构造实质为民事诉讼中当事人与法院的诉讼地位和相互关系,并具体表现为当事人主义和职权主义的构造。[58]而本书所指的诉讼构造,并非指诉权与审判权之间的关系,而是以具体诉讼为对象,分析诉讼的结构问题,包括诉讼阶段、诉讼状态等。日本诉讼法学家中村宗雄教授指出,诉讼构造是研究静态诉讼法学的基本内容,包括诉讼阶段、诉讼形态等具体问题。(www.xing528.com)
具有静态意义的法律要件论,在诉讼法学理论中成为诉讼构造这一静态诉讼理论的研究方法,这已经体现在诉讼要件理论发展的过程中。例如标罗认为,法务官在法庭程序对诉讼要件进行审查,诉讼要件具备之后由审判人对案件进行实体审理。日本的高桥宏志也认为,罗马法诉讼的第一阶段为诉讼要件审理,第二阶段为本案审理阶段。[59]诉讼构造理论研究,适应了法律要件论静态特性,符合法律要件论的基本规律。
诉讼构造理论首先包含“诉讼成立要件”的内容,它将决定诉讼能够系属于法院。诉讼成立取决于当事人起诉行为符合法定条件,因此便出现“起诉要件”的概念。当诉讼成立之后,法院对诉讼的审理,将区分不同的对象,即对诉是否合法以及请求是否有理由两个方面,因此诉讼构造又区分为诉讼要件审理与本案要件审理两个阶段。现代诉讼要件理论对后两个诉讼阶段的运行存在争议,例如德国学者倾向于将诉讼要件理解为“本案判决要件”,这使诉讼要件审理与本案要件审理之间不具有前后顺序关系;也有学者认为诉讼要件为本案审理要件,必须具备诉讼要件才能够进行本案审理。
诉讼要件理论研究既要符合法律要件论的静态特征,又要适应诉讼法学的动态性要求,因此其理论研究必然区分为两个方面:在诉讼构造理论中研究诉讼要件的本质、内容及其功能等,而在具体的诉讼程序中,研究诉讼要件的调查方法、审理方式、审理顺序等具体问题,以上关系如下图3-1所示:
(四)遵循法规出发型的诉讼观
诉讼要件理论是德国19世纪民事诉讼理论研究的产物,它仅仅属于大陆法系国家民事诉讼的基本概念。日本中村英郎教授认为,大陆法系国家和英美法系国家分别以罗马法诉讼和日耳曼法诉讼为起源,并形成了迥然有别的诉讼观。大陆法系民事诉讼法从抽象的法律规范出发,讨论该案件是否符合法律规范所规定的构成要件,由此展开整个诉讼程序;英美法系国家并非从法律规范出发,而是从案件事实出发来发现法,由此发现案件中应有的法并恢复其应有的秩序。诉讼要件理论作为大陆法系国家基本的诉讼理论,也必然体现法规出发型的诉讼观念,即反映案件符合诉讼法所规定的法律要件,并以此展开诉讼要件的审理。
图3-1 诉讼构造理论
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