德、日民事诉讼要件理论的主要学说及其争议

从汉语表达方式来看，诉讼要件表现为民事诉讼中的某些法定条件，当且仅当该条件成立，将引起一定诉讼法律结果的产生。将实体法的法律要件理论引入诉讼法学领域，首先必须回答的问题是，诉讼法的法律要件理论应当以何种形式出现？从诉讼要件理论的产生过程来看，诉讼要件概念被放置于不同的理论范围时，具有不同的理论意义。如前所述，标罗的诉讼要件（Prozessvoraussetzungen）概念是用于论述其诉讼法律关系学说，因此其诉讼要件概念实质为“诉讼法律关系成立要件”；而赫尔维希将法律要件论用于其权利保护请求权学说，因此其诉讼要件作为诉权要件的组成部分，表现为诉讼成立要件或本案判决要件。这样来看，诉讼要件的形式并非一成不变，这取决于我们从诉讼法的哪个角度来认识诉讼要件的本质。如何认识诉讼要件的本质，这已成为德、日诉讼要件理论必须首先回答的问题。诉讼要件的本质，决定着诉讼要件制度在民事诉讼中所发挥的作用和功能，直接关系到民事诉讼中需要存在诉讼要件制度的意义所在。此外，诉讼要件的本质，影响到诉讼要件理论具体内容的展开，同时决定了法院对诉讼要件的审理采取的具体方法。

如今德、日民事诉讼要件理论，诉讼要件本质问题存在诸多学说分歧，这种理论分歧直接与诉权、诉讼构造等方面的学术争议遥相呼应。在目前德国、日本的诉讼法学理论中，诉讼要件的本质存在以下主要学说：

（一）本案判决要件说

德国以及日本诉讼理论通说均坚持本案判决要件说，但是两者对其理解又不尽相同。德国民事诉讼理论认为法院进行本案判决之前必须查明具备一定诉讼法上的要件，即本案判决要件（Sachentscheidungensvoraussetzungen）。而日本民事诉讼理论通说，即兼子说从德国“本案判决请求权说”这一诉权理论出发，将诉讼要件视为法院进行本案判决时必须具备的事项之一。［50］本案判决要件说实质强调诉讼要件审理的必要性，即法院进行本案判决之前必须确定具备诉讼要件。例如三月章认为，本案判决只有在具备诉讼要件的条件下进行，不得跨越诉讼要件的审理直接进行。［51］因此该说并未体现诉讼要件的本质。本案判决要件说以诉讼要件与本案要件的明确区分为前提，认为两者存在本质区别。同时，只有在满足诉讼要件的情况下，法院才能进行本案判决，即对本案要件继续进行裁判。

一方面，如果将本案判决的要件作为诉讼要件，实际上并未明确地界定诉讼要件的本质问题，因为它仅仅说明了诉讼要件与本案判决之间的关系，并未涉及诉讼要件究竟应当包含哪些内容。另一方面，本案判决要件说并不能完全揭示诉讼要件的基本内容。因为作出本案判决实际上要受制于诸多条件的限制，除了诉讼要件之外，法院进行实体判决之前必须保障诉讼活动以及诉讼程序为合法，例如应回避的法官未退出案件审理，审判活动将不能继续进行；法院应当经过法定审前程序才能开庭审理实体争议。在这种情况下，法官回避的行为、审前准备程序就成为法院进行本案裁判的条件之一。显然，理论上我们无法将回避和审前准备程序理解为诉讼要件的基本内容。诉讼要件仅仅属于进行本案判决所必须考虑的问题之一，如果将诉讼要件等同于本案判决要件，结果将无疑导致诉讼要件外延的无限扩大。

（二）程序合法性要件说

日本学者柏木邦良从诉讼程序合法要件角度对诉讼要件进行研究。他从古代罗马诉讼、德国民事诉讼发展历史中，归纳整理诉讼要件的一般规律。他发现古代的诉讼要件制度与诉讼程序的发展和进行存在密切联系，认为诉讼要件承担着维护程序合法性的重要使命。具体而言，如果诉讼要件有欠缺，法院将不得进行本案判决的程序，在这个意义上他提出诉讼要件具有维护程序合法性的功能，并以此概括诉讼要件的本质为程序合法要件。程序合法要件说极大地扩大了诉讼要件的内涵，有利于实现程序保障的目的。但是这无法清楚地区分诉讼要件同诉讼法中其他的程序规定。诉讼程序展开的规则属于诉讼法的基本内容，如果将程序的合法性作为诉讼要件的本质，所有的诉讼程序方面的规定将都属于诉讼要件范畴，这显然使诉讼要件的内容缺乏必要的边界。(www.xing528.com)

（三）诉权要件说

德国的诉权理论中，权利保护请求权说以及本案判决请求权说均以法律要件论作为分析诉权的工具，并提出诉权要件的理论。日本兼子一教授也是从本案判决请求权说的角度，论述诉讼要件与本案要件的关系。我国也有学者从诉权论的角度，研究诉讼要件概念。我国有研究诉权的学者主张，国民的“法规诉权”转变为“现实诉权”，其中必须具备一定的中介，即所谓诉权要件，其含义是指就特定的民事纠纷，国民拥有诉权所必须具备的法定条件。［52］将诉权要件化，有利于当事人诉权的保障，避免国家公权肆意破坏和剥夺当事人诉权的行使，也有利于防止出现诉权滥用的现象。

但是从诉权角度分析诉讼要件仍然存在一定理论矛盾。如果欠缺一定的要件，则得出当事人诉权不存在的结论，这无法解释在确定诉权要件是否欠缺前，当事人仍然可以提起诉讼的现象。此外从逻辑上，诉权要件的审理只能随着诉讼程序的进行而逐步展开，事实上这已成为当事人行使诉权后的诉讼状态。起诉以后至发现诉权要件欠缺时，当事人事实上已经在行使诉权。当法院发现诉权要件欠缺，并非以当事人无诉权而驳回起诉，而是以诉不合法而驳回。因此，诉权要件的学说如果从具体诉讼审理的角度来看，存在难以解释的理论矛盾。

（四）本案审理要件说

日本学者新堂幸司从诉讼要件的实际效果出发，发现当诉讼要件有欠缺时，法院以做出诉讼判决的形式终止了诉讼程序，此后将不再继续进行本案审理。从这个意义上，他提出诉讼要件为“本案审理要件”观点。该说认为，一旦发生诉讼要件事项的疑问，法院必须立即中断本案审理，集中对诉讼要件进行审理。［53］该说在日本并未得到诉讼法学者的支持。原因是，日本民事诉讼法并不明确将诉讼要件与本案要件区分为两个独立的诉讼阶段。目前各国民事诉讼法并不将诉讼要件审理与本案要件审理分别设置审理程序或审理阶段，将诉讼要件作为本案审理的要件便不具有实际意义。其次，法院进行本案审理活动也并非仅仅考虑诉之合法性问题，即使法院认定诉为合法，但是如果发现进行本案审理活动的其他条件有欠缺或不具备，同样不能展开本案审理活动。例如，发现诉讼代理权有欠缺、当事人有正当理由不能出庭等情形。因此将本案审理程序的进行作为诉讼要件的，并不符合现实的诉讼构造。如何调整诉讼要件审理以及本案审理的关系，这属于法院从有利于诉讼程序快速、低成本运行的目的出发自由裁量的事项，因此并不能将诉讼要件理解为本案审理的要件。［54］实际上，本案审理要件说已经不适应现实大陆民事诉讼法的基本构造，即使在日本也逐渐被学者抛弃。

以上诉讼要件的理论学说的差异，集中体现在对诉讼要件本质的不同认识，并以此决定了诉讼要件理论中具体的制度问题有所区别，例如诉讼要件与本案要件的关系、诉讼要件的审理顺序以及诉讼要件的内容等等。但是上述学说始终没有脱离诉讼要件论的理论出发点，即从诉讼构造的角度，分析不同诉讼阶段的法律要件，而非针对具体的诉讼制度、诉讼行为以及诉讼现象分析各自的法律要件。如果离开了诉讼构造分析法律要件，只能表现为具体制度的要件，例如有学者研究法院判决效力问题，明确区分判决成立要件与判决生效要件，［55］类似还有自认要件、判决要件、诉讼行为要件等具体问题，这些都不属于本书诉讼要件理论研究的范畴。因此，诉讼要件既属于广义的诉讼法学法律要件论，同时也必须强调该理论所存在的理论空间与出发点，是从诉讼构造的角度将各诉讼阶段进行法律要件分析。