审理本案判决要件的优化处理

（一）调查方法

德国学者一般将本案判决要件作为职权调查事项，即以职权调查方法对本案判决要件进行调查，这是“诉讼要件的满足通常情况下体现了公共利益”这一普遍观点的体现。所谓职权调查，是指法院可随时主动在诉讼程序进行过程中，依职权进行调查的方法。其相对的概念是抗辩的调查方法，即只有在当事人提出的情况下，法院才可以进行调查。职权调查方式并不等同于职权探知主义，两者为不同层面的概念。职权探知主义是从诉讼资料的提出层面出发，指诉讼审理所需的事实及证据，全部由法院负责收集提出的原则。相对于辩论主义，职权探知主义具有三方面的表现：第一，当事人未主张的事实，法院也可以将其作为裁判的根据；第二，法院不受当事人自认的约束；第三，除当事人提交的证据，法院可以依职权主动调查其他当事人未声明的证据。职权探知主义的主要目的，是案件真实的发现，而避免受到当事人在事实以及证据方面的约束，主要针对公益性较强的公法事项。

职权调查方法并非属于诉讼资料提出层面的概念，因此职权调查并非必然采取职权探知主义。根据德国民事诉讼法第139条，法院如果对本案判决要件存有疑问，可以告知当事人进行调查。为此，法院可以促使承担证明责任的当事人进行必要的证明。德国通说认为，当事人就本案判决要件达成的合意，不具有约束法院的效力，即法院不受当事人自认的约束。[9]

（二）诉讼障碍

德国学者一般认为诉讼要件与诉讼障碍为两个独立的概念，一方面认为诉讼要件仅仅是那些应当依职权注意的诉之合法要件，另一方面将应依被告抗辩才考虑的诉的合法性要件，称为诉讼障碍。［31］

关于诉讼要件的证明责任，德国学者罗森贝克认为诉讼要件属于本案判决的要件，原告作为请求实体判决的一方应当对具备诉讼要件承担证明责任，被告必须对诉讼障碍加以证明。［32］这一理论在德国诉讼要件理论中具有通说地位。(www.xing528.com)

（三）审理顺序

上述本案判决要件的审理，德国民事诉讼法并未规定明确的审理顺序，德国学者对此问题存在较大争议。不过较为普遍接受的观点是，针对诉讼提起的要件以及法院审判权的要件应当最先进行调查，关于诉讼标的的要件应当放在最后阶段进行调查。德国法院实践的做法是，首先审查看起来最容易、最快可以确认的要件。［33］德国学者仍然对一些细节问题争论不休，例如该要件未确认前能否做出诉无理由的本案裁判？该要件的裁判是否具有既判力？实体审理能否先于本案判决要件审理进行？凡此种种，学术界仍然存在较大争议。

（四）德国民事诉讼法的规定

现行的德国民事诉讼法仅笼统地规定涉及诉之合法性问题的辩论（德国民事诉讼法第280条），没有明确使用诉讼要件、诉讼障碍或诉讼抗辩的概念。这种简化立法形式遭到一些学者的批评，他们认为这实际将诉讼要件（指职权调查的要件）和诉讼障碍集合在一个概念之下，从而引发一种表面现象：仿佛所有的合法要件仅依“责问”注意之。［34］

在本文看来，德国民事诉讼法的上述规定，实际上回避了职权调查事项和诉讼抗辩事项的区分问题，尽管这两种事项均在本质上具有排除本案判决的效果，但是这种立法形式并未明确指出法院与诉讼当事人围绕诉之合法性问题，相互究竟属于何种关系，并由此可能带来以下疑问：当事人未主动提出责问的情况下，法院可以主动开展职权调查吗？或者当事人未提出责问，法院对诉之合法性问题是否一概不予理睬？德国民事诉讼法为了避免被告频繁使用妨诉抗辩，借以希望提高诉讼效率，以至于全然取消了诉讼上的抗辩权利，难免有矫枉过正之嫌。就诉之合法性问题而言，到底应当采取职权调查手段还是通过被告主张诉讼上的抗辩，应当结合具体的诉讼事项具体分析，既不能忽视法院维护诉讼安定的职能，也应当尊重当事人私权处分之范围。故，本书对诉讼要件理论的研究将从法院职权与当事人处分权两个方面展开，即从职权调查事项与诉讼抗辩两个角度进行分析讨论。