罗马法诉讼中的actio要件优化

?

（一）法律诉讼形式

法律诉讼的含义如同盖尤斯所指出：“我们的祖先所用的诉讼称作法律诉讼，因为他们或是由法律确定，或是由法律条款本身所构成，从而如同法律本身不可更改。”［22］法律诉讼形式是罗马诉讼从私力救济向公力救济过渡的最初诉讼形式，因此它保留了一定私力救济的特点。法律诉讼形式中，法务官为判断原告actio是否成立，主要遵循下列法定标准：

1.actio之形式要件

法律诉讼时期，诉讼奉行严格的形式主义，当事人必须采用法定的方式或语言进行诉讼，否则将面临败诉的结果。例如《十二铜表法》只规定非法砍伐树木应处罚金，而未提及葡萄。因此关于砍伐葡萄的诉讼应当采用树木一词，而不得使用葡萄，否则法务官对其actio不予承认。因此，特定的语言、行为等形式上的要求，成为法务官衡量actio是否成立的重要标准之一。尽管现在看起来这种严格的形式主义过于机械与呆板，但是这是罗马法初期诉讼程序的真实写照。

2.actio之实质要件

这些要件与actio是否有理由无关，完全为程序方面的条件。主要包括：诉讼请求属于民事诉讼事项、具备当事人能力、原告为罗马自由民、并非为他人进行诉讼、同一案件未曾在其他诉讼机构审理。

在法律诉讼时期，法务官主持法庭程序，专门负责审查原告提起的actio是否成立。当事人在法庭程序中并不向法务官提供具体事实，法务官也无权进行事实调查，只能根据当事人的简单陈述判断actio是否成立。如果actio不符合法定要求，法务官将拒绝赋予原告actio，作出驳回诉讼（denegatio actiones）的裁判。有学者认为这种裁判，并不妨碍原告具备条件后再次提起诉讼。[3]原告actio被拒绝后，事实审理程序将不再进行，因此actio的成立要件具有阻止诉讼进入事实审理阶段的功能，这与法律诉讼两阶段诉讼构造相适应。

（二）程式诉讼形式

程式诉讼最早出现于《爱布兹法》（Lex Acbutia），直到公元前17年两部《尤利法》（Lex Iulia）[4]颁布后正式形成。法律诉讼演变成为程式诉讼，虽然革除了其程序中的严格形式主义以及烦琐的形式，扩大了适用范围，但是法律审与事实审相区分的结构却被保留了下来。与法律诉讼不同的是，程式诉讼以程式书为核心展开。按照程式诉讼，原告只能请求法务官做出一定的程式书后，诉讼才能提交给审判人，由后者按照程式书所载明的争点与原则展开调查。法务官在法庭程序的主要任务，是决定是否接受原告提出制作程式书的申请，其内容仍然以审查actio是否成立为核心。

程式诉讼中法务官干涉审判程序的职权有所强化，因为审判人必须按照法务官制作的程式书进行事实调查和裁判。法务官如果决定赋予原告actio，将根据当事人申请制定程式书，指示审判人按照程式书的内容进行审理。程式书分为主要部分和附加部分。前者为各种程式书必须记载的事项，如原告的请求、请求的原因、审判人任命及判决的要旨等；后者为法务官附加的事项，如前书和抗辩。程式诉讼突破了法律诉讼时期形式主义的约束，当事人可以自由地向法务官陈述各自的要求，不受法定语言和动作的束缚，因此语言、动作等形式内容已经不属于actio成立的法定要求。程式诉讼时期actio的成立要件具体包括：

第一，关于法院的要件。首先，法务官应当具有对罗马市民的民事纠纷的裁判权；其次，审判人应当具备法定资格，该资格的取得通过审判人名单或者当事人合意选择两种方式进行确定。(www.xing528.com)

第二，关于当事人的要件。当事人应具有法定的能力，具体表现：奴隶不具备当事人权利能力、未成年人以及女性不具有诉讼能力。无诉讼能力者必须通过其合法的诉讼代理人进行诉讼。

第三，诉讼标的要件。其中包括：诉讼非属于行政案件和刑事案件；法院对案件具有事物管辖和土地管辖权力；当事人为实体法上权利归属主体和义务承担主体。如果针对非占有人提起actio in rem，即意味着原告欠缺此诉讼要件；同一案件未发生诉讼系属以及无既判力；不存在案件先决关系的特定事件。例如原告是否为自由人、是否为重罪犯等特殊问题需要通过特别程序进行认定，如果此类事件尚未解决将无法进行程式诉讼。因此无先决关系事项，也为actio成立要件的内容。

法务官在法庭程序对actio成立要件进行职权调查时，如果发现actio不满足法定要求，将驳回原告的诉讼。但是此后原告是否可以再次提起相同的诉讼，学术上的观点并不一致。[5]

在程式诉讼时期，法务官可以通过程式书指挥和命令审判人的事实调查进行判决。法务官认为需要事实调查的所有事项，均可以记载于程式书命令审判人进行审理，其主要方式是在程式书中记载罗马法抗辩（exceptio）。罗马法抗辩作为程式书附加内容，最初具有“妨碍”“例外”的含义，是法务官在原告请求和有责判决之间附加的“例外条款”。它指示审判人：如果罗马法抗辩事项成立，则无论原告的请求是否有理由，审判人都应当开释被告。通过罗马法抗辩，法务官可以将actio成立的例外事项成为审判程序的对象。当审判人认定该罗马法抗辩成立，将不再进行案件的实体审理，而做出开释被告的判决。这种以actio成立要件事项为内容的罗马法抗辩，在程式诉讼时期具有永久排除原告actio的效果。例如，原告不应委托诉讼代理人而由诉讼代理人进行诉讼，或者委托错误的诉讼代理人时，被告可主张诉讼代理人资格抗辩（exceptio cognitoria）使原告败诉。在这种情况下，根据罗马法的“一事不再理”原则，原告不得再次提起相同的诉讼。

罗马法抗辩的出现，使actio的成立问题具有了两种审理形式。法务官在法庭程序中审查法定的actio成立要件，而审判人则在审判程序中审查actio成立的“例外事项”（罗马法抗辩）。尽管都关系到actio成立的问题，但这两种审理具有本质的区别。首先，Actio的成立要件由法务官职权进行调查，且不采取事实调查的方法，而罗马法抗辩由被告承担证明责任，审判人通过证据调查进行审理；其次，法务官审查的actio成立要件具有普遍性，任何actio均必须满足该法定要件才能成立，罗马法抗辩是一种例外情形，只有法务官认为有必要或者当事人申请才记载入程式书；最后，只要满足actio的成立要件，法务官必须赋予原告actio，罗马法抗辩是在法务官已经赋予原告actio情况下，具有排除和妨碍actio法律效果的功能，两者的法律意义迥然有别。

（三）非常诉讼时期

在罗马帝政初期，司法官僚制度逐渐确立，民事案件的审理逐渐由国家司法官吏进行，私人审判人逐渐退出了诉讼程序。至公元四世纪左右，程式诉讼形式被正式废止，取而代之的是非常诉讼形式。这种诉讼形式的特点是国家司法官独占审理权限，审判程序阶段失去了独立存在的意义。但是非常诉讼形式仍然表现为两阶段诉讼构造，德国学者Kaser称之为首要诉讼（princium litis）和法庭诉讼（medium litis）。争讼程序之前进行的诉讼为首要诉讼阶段，具体审查actio的合法性，争讼程序至本案判决的阶段为法庭诉讼阶段，审查actio是否有理由。[6]

非常诉讼时期，法务官审查actio是否成立的要件，与程式诉讼时期诉讼要件内容基本相同，只是在个别方面丰富了要件的具体内容，例如承认了女性的诉讼能力以及奴隶的当事人能力。

罗马法actio是否成立，仍然通过法务官职权调查方式进行审理。被告所提出的罗马法抗辩并不直接针对actio是否成立问题，而是排除已经成立的actio所产生的法律效果。至优士丁尼时代，罗马法抗辩已经被完全看作为被告的一种辩护手段，它往往适用于这样的情形：原告提起的actio本身是有合法依据，但对被告来说是不公平的。［23］同时，罗马法抗辩也出现了类别的区分，涉及actio成立的抗辩被归于延期抗辩的范畴。罗马法抗辩分为永久性或消灭性（perpetuae et peremptoriae，以下称永久抗辩）、一时性或延期性（temporales et dilatoriae，以下称延期抗辩）两种。永久抗辩是指能够永久性地阻却原告诉权的抗辩，例如恐吓抗辩、欺诈抗辩等，该抗辩消灭原告诉权的效果并无时间或条件限制；延期抗辩排除原告诉权存在时间和条件限制，当期间或条件限制消失后，此类抗辩就不再具有抗辩的效果。［24］例如，被告主张原告的诉权在五年内不得请求，此主张对原告在此期间内提起的诉权即构成延期抗辩。延期抗辩由于不再具有永久消灭actio的效果，因此因actio消灭而败诉的当事人仍然可以再次提起诉讼。

对于欠缺actio成立要件的诉讼，法务官将做出拒绝诉讼（denegare actionem）的裁判，该裁判并不产生actio永久消灭的效果。对欠缺actio成立要件的诉讼作出的实体判决，为无效判决，这表现为罗马法的判决无效制度。根据该制度，判决无须进行撤消而自动失效，并且任何人在任何时期均可以提出判决无效的主张。有学者认为判决无效制度的存在，使罗马法诉讼十分重视诉讼要件制度，直到德国普通法时期再审制度取代判决无效制度后，诉讼要件的审理比重也随之降低。［25］