罗马法中的actio制度的优化措施

学术界所称的古代罗马法，通常是指罗马奴隶制社会的法律，即罗马奴隶制社会逐步形成时期的法律制度。［16］它不同于经中世纪注释法学派注释后的“中世纪罗马法”以及德国普通法时期的“普通罗马法”。罗马法的时间范围，一般指自公元前450年《十二铜表法》制定开始，直到公元6世纪《罗马法大全》（Corpus Iuris Civilis，又称《民法大全》）[1]编纂完成这段历史时期。罗马法诉讼的发展过程中，其特有的actio制度始终占据核心的地位。正如罗马法谚云：ubi ius，ibi remedium，即“有救济（手段）才有权利”，［17］而这种救济手段就是罗马法的actio。例如，当一名罗马市民因受欺诈而欲提起诉讼，他必须通过“欺诈actio”（actio de dolo）提起诉讼。如果选择了错误的actio，该市民将无法获得保护权利的机会。这是因为在罗马法时期，并非所有的纠纷都可能获得审判救济，只有构成罗马法明确规定的actio的案件，才能被提交审判。［18］可见，罗马法时期的actio是诉讼的出发点，它直接关系到国家是否提供司法救济、原告的权利能否得到保护等问题，这显然与从权利出发的现代诉讼制度形成极大反差。

罗马法诉讼中的actio，在诉讼程序中具有承上启下的作用，这充分适应罗马法两阶段诉讼构造，后者是罗马法诉讼十分特别之处。法律诉讼和程式诉讼[2]均具有两阶段诉讼构造的特征，即诉讼程序分为法务官（praetor）面前的法庭程序（in jure）和审判人（apud judicm）面前的审判程序（in judico）两个阶段。因为审判程序由当事人合意选择或法务官指定的私人审判人进行，因此这种诉讼构造被称为私人审判制度（ordo judiciorum privatorum）。［19］

有学者认为，法庭程序解决的是法律问题，审判程序解决的是事实问题。［20］法庭程序由国家的法务官主持进行，法务官的职责限于对争议进行调和以达成和解，如果不能达成和解则将案件交付审判人进行审理。因此法庭程序实质为法务官决定是否将案件交付审判的诉讼阶段，其审理事项大致分四个方面：

第一，原告提起的actio是否符合法律规定。如果发现actio违反法定的要求，法务官将拒绝赋予原告actio，诉讼程序宣告结束。

第二，当事人之间是否能够达成和解。被告可以承认原告的主张为正当，即对原告的主张予以认诺（confiteri，confession in iure）。如果法务官促成当事人达成和解协议，案件也无须再转入审判程序。(www.xing528.com)

第三，原告之actio是否明显无根据或违反道德。如果法务官认定原告提起的actio明显无根据或违背道德，也直接判决原告败诉。

第四，被告防御是否合法。被告不进行任何必要的防御（non defendere uti oportrt，indefensio），这一事实等同于被告方无合法的防御行为，法务官可认定审判程序无进行之必要，直接确认原告的主张为正当。［21］

经过以上审理，如果法务官审查后决定赋予原告actio，诉讼才进入审判程序阶段，由审判人通过事实调查的方法做出最终判决。

罗马法两阶段诉讼构造，其实质是对actio进行“法律审”和“事实审”的区分。法律审阶段将决定原告提起actio是否符合法定要求，事实审阶段将判定原告的actio是否具有事实理由。在法律审阶段，actio的成立只有满足法律规定的要件，法务官才能赋予原告actio这样一种罗马法的救济手段。不过，从今日法学视角出发，罗马法actio的成立要件并非局限于诉讼事项，一方面，法务官判断actio是否成立的标准实际上包含着实体标准；另一方面actio若不成立，能够产生“原告永久败诉”的实体效果。这样来看，罗马法actio成立要件并非绝对“诉讼上”的要件。但是随着诉讼法与实体法的分离，罗马法actio制度中的诉讼要素与实体要素也必然在理论上得以分别观察。