1877年德国民事诉讼法(ZPO)并未采用标罗提出的“诉讼法律关系成立要件”这一概念。因为原告只要正确地向法院提交诉状,法院便与当事人之间形成了诉讼权利义务关系,显然这种诉讼法律关系的成立仅仅以合法的起诉行为为条件。同时,该法也并未采用“先程序、后实体”的两阶段诉讼构造,标罗的诉讼法律要件理论遭到立法否定。
但标罗对诉讼抗辩理论的批评取得了实际效果,该法放弃了标罗所否定的诉讼抗辩概念,但是规定了一种新的抗辩类型,作为被告的一种防御手段,即“妨诉抗辩(prozesshindernde Einrede)”。根据1877年德国民事诉讼法的立法理由书,诉讼前提条件的辩论同本案辩论的分离是罗马法诉讼、古德意志诉讼当然采用的结构,虽然两阶段诉讼构造已经随着口头主义、集中辩论主义的立法方针发生了改变,但原则上仍然不得强制被告进行本案辩论。为保护被告的“本案辩论权”,1877年德国民事诉讼法第274条规定了被告可以主张七种“妨诉抗辩(Prozesshindernde Einrede)”,分别为:(1)违反管辖的抗辩;(2)非民事诉讼事项抗辩;(3)仲裁契约抗辩;(4)诉讼系属抗辩;(5)欠缺诉讼费用担保抗辩;(6)再审前未偿还诉讼费用抗辩;(7)无诉讼能力或欠缺法定代理权抗辩。[11]妨诉抗辩作为被告被赋予拒绝本案审理的权利,它的提出和审理必须在本案辩论之前进行。[10]哥德斯密特认为上述妨诉抗辩和标罗的诉讼要件具有本质上的差异:前者是被告拒绝本案辩论权的体现,而后者是实体判决的前提条件;前者的效果是将被告从本案的辩论中解放出来,后者是因职权判断的诉讼瑕疵,该瑕疵所阻碍的是实体判决,因此ZPO的妨诉抗辩和标罗的诉讼要件根本不是同一概念,诉讼要件是法院职权调查的实体判决要件,诉讼要件欠缺的主张并不等同于被告主张的妨诉抗辩。如果将本质的诉讼瑕疵的主张称为抗辩的话,这种抗辩也并非技术意义上的抗辩。[11](www.xing528.com)
由于被告频繁利用妨诉抗辩制度拒绝本案辩论,这引起了严重的诉讼迟延现象。为促进集中审理,1924年3月13日德国民事诉讼法修改后正式废除了妨诉抗辩制度,被告的本案辩论拒绝权也随之消失。[12]但目前德国学者仍然使用诉讼障碍(Prozeßhindernis)的概念,并以此明确区别于先前的诉讼抗辩和妨诉抗辩。从内容来看,诉讼障碍是关于诉之合法的消极要件,同时也是法院根据被告主张抗辩才予以注意的事项。根据这种标准,现行德国民事诉讼法中的诉讼障碍仅为仲裁契约的抗辩(第1132条),一些本来具有阻碍诉讼效果的事项并未被归入诉讼障碍范畴。例如当被告主张原告缺乏诉讼费用担保,这并不是引起诉讼不合法的结果,而仅仅是法院宣告诉讼撤回(而不是诉讼判决,第113条);此外,原告再次起诉时未支付诉讼费用,被告可提出抗辩,其法律后果仅仅是“拒绝应诉”(第269条)。
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