虽然德国司法实践和学说将一般人格权理解为第823条的 “其他权利”,但是侵害一般人格权并不当然征引违法性。对于加害行为不法的确定还需要采取积极认定的方法。这个方法即法益权衡或者称利益权衡。法益权衡分为三个步骤:(1) 认定相互对立的法益和利益。(2) 评价相互对立的法益和利益。(3) 权衡相互对立的法益和利益。
认定法益和利益时,须根据前述领域理论,在人格的不可侵犯的核心周围确定若干领域,并结合个案的具体情况,明确受害人的哪个人格领域遭受了侵犯。同时须考虑加害行为的目的以及其所追求的利益,从反面对触及的人格领域再次确认。加害行为所追求的目的和利益是极其丰富的,它们可能服务于最高尚的理想,如探究和传播真理,实现正义,也可能服务于创造财产效益,或者仅仅是为了满足每个普通人都具有的好奇心。
评价法益或利益时,首先要对相互对立的利益在高度抽象的层面上作出评价,如一方是性的私密,另一方是新闻自由;一方是名誉,另一方是言论自由。然后对利益的表现形式作出具体的评价,如一方是一个教师的私人领域,另一方是以发布桃色新闻著称的小报的新闻自由;一方是一个公众人物的名誉,另一方是严肃的新闻调查。(www.xing528.com)
接着进入第三步:利益权衡。如何进行利益权衡,在一个价值多元化的社会变得越来越困难,事先制作一个具有普遍约束力的价值图表既不应该也不可能。为此,德国法院在权衡法益时,根据德国社会当下的善良风俗以及道德规范来衡量,这些善良风俗及道德规范包括:“成为一个人,并尊敬他人为人。不要损害他人的名誉。说出真相并学会容忍真相。真理越明,诽谤越重。真理是孩子手中的开刃刀。通过罪恶获得真相者将遭受痛苦。墙边的窃听者听到的是自己的耻辱。不从锁孔里窥探。对私生活应保持沉默。人们也不应该说他人的坏话。绅士乐于桃色而不声张。谁行事冒失,谁就违背了善良风俗。你不该去告状。父亲可以什么都吃,但不必什么都知道。惟有误才是生,若是真便是亡,等等。”[64]
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