德国人格权立法状况及其原因详解

《德国民法典》 并未规定人格权的一般条款，立法者之所以未规定侵权法上的一般条款，主要出于以下三个方面的原因：第一，不可能承认一项 “对自身的原始权利”，否则会得出存在 “自杀权” 的结论。第二，债的产生以财产价值受到侵害为前提；第三，人格权的内容和范围无法予以充分明确的确定。

1900年 《德国民法典》 实施以后，德国民法上的人格权主要包括其民法典第823条规定的生命、身体、健康和自由^[53]，第12条的姓名权以及1907年 《美术艺术以及摄影作品著作权法》 规定的肖像权。依立法者的意思及通说见解，第823条的 “其他权利” 并不包括人格权。实务上通过扩大适用 “故意悖俗加害他人” （第826 条） 以及“过失违反保护他人的法律加害他人” （第823条第2款） 的规定，并结合德国刑法典关于诽谤罪的规定保护名誉。时至今日，《德国民法典》 仍未规定人格权的一般条款。

究其原因，是因为理论与实务未就人格权是什么的问题有准确回答。1914年以来的德国法律史上，对这一问题有四种不同的答案。第一种答案：仅在具有商业利用价值的范围内，保护人格权 （物质性人格权）。第二种答案：即使没有商业利用价值，亦保护人格权 （非物质人格权）。第三种答案：仅在其对国家具有利益时，人格方受保护（人格义务）。第四种答案：即使没有商业利用价值，对国家亦无利益，人格亦受保护 （作为基本权利的人格权）。

1918年以前，德国仅保护具有经济价值的人格权。民法典所保护的仅仅是信用评价与姓名。在特别法中，发明专利、商标、著作权亦受到保护。肖像权通过1907年 《美术艺术以及摄影作品著作权法》 第22条以下受到保护，其中魏玛时期的判决则将之扩展到对演员舞台表演和演说的保护。1918年以前的判决坚持认为 《德国民法典》 第823条第1款不保护名誉。

一战末期，要求承认一般人格权的呼声日益高涨，人格权更多地被作为一种自主引领生活的受保护的权利。1929年基尔高等法院判决禁止某部戏剧上演，原因是该部戏剧反映了一个家庭真实的悲惨命运，有损于那个家庭的名誉。该院强调，“在纯粹人身关系的整体之上，实现对人的全部领域进行全面保护的一般法律思想，具有生活上的必要性。” 该院借鉴了法学文献中一种广为流传的主张：通过对制定法上规制的诸种人格权作整体类推，来承认此种精神性的一般人格权，甚或将这种人格权当作普遍法律思想。(www.xing528.com)

纳粹时期，这种发展进程戛然而止。纳粹的法律理论遵循 “个人微不足道，人民才是一切” 的原则，并因此将整个人格权的观念批评为自由主义和个人主义。人格权这一概念几乎彻底消失；即使仍有论及人格权，也是强调其义务上的束缚：人民全体的利益高于一切。

二次大战以后，德国法发生重大变革，一方面是经历了纳粹残害人权的暴政，他方面是1949年制定的基本法创造了保护基本权利的环境。《德国基本法》 第1条第1款规定，“人之尊严不可侵犯，尊重及保护此项尊严是所有国家机关之义务。” 第2条第1款规定，“人人有自由发展其人格之权利，但以不侵害他人之权利或不违反宪政秩序或道德规范者为限。” 这两个条款的颁布使得很多学者认为一般人格权的发展有了一个新的现实基础。

在这些学者之中Heinrich Hubmann尤其值得一提。1953年他出版了自己的 《人格权》 一书，书中的观点不仅在学术界赢得了广泛认可，而且被司法界所采纳。Hubmann的观点主要表现在：第一，新的基本法可以作为一般人格权发展的法律来源。第二，这个权利应归入民法典第823条第1款的 “其他权利” 中。Hubmann思想中最特别之处其实并未表现在这两点上，而是表现在对于一般人格权内容不确定性的态度上。对于一般人格权内容及不确定性和由此产生的对法律安全的威胁的担忧一直以来都是德国法学界的传统。为了解决这个问题，Hubmann并未像其他学者一样试图对它的构成要件去作一个限定，而是从一个新的视角阐述了内容不确定的优点。他认为一般人格权实际上具有概括性条款的特性，将其内容全部列举出来几乎是不可能的，但是它的优势也就在于此。这样弹性的特质给未来将要发展出来的新类型的人格权提供了空间，不至于使当下还未发现的人格权益将来置于无保护的境地之下。Hubmann 的这些观点在读者投书案中被多次引用。

另一方面，随着社会的发展，打破概念法学的禁锢及弹性解释法律的要求逐渐强烈，自由法运动在20世纪50年代逐渐盛行。自由法主义强调应赋予法律的使用者裁决自治权。法官对成文法应该是经过思考后的遵循，从而能达到将来的遵循和法官自由之间的一种和谐，一些必须的对法律条文的偏离也应视作是合法的，如此对法律的稳定也有积极的促进作用。承认法官有发现活法之权，以使裁判适应社会生活需要，使法律进化也不必经由立法程序进行。故而，帝国法院时期那种谨小慎微地适用法律的习惯得以改变，法律适用不再是形式逻辑操作，法官可以进行价值判断，可以享有自由裁量空间。法典不再是唯一的法院，法官可以造法。