交往权的主体及其获取条件

1.父母

父母享有交往权几乎是世纪各国的一致认识，这一方面的交往权是父母的自然权利，另一方面则是因为父母与子女保持联系符合子女的最佳利益。然而，父母并非在任何条件下都享有交往权，这取决于各国法律的不同规定。在德国，2004年以前，根据 《德国民法典》 第1685条的规定，只有祖父母、兄弟姐妹、配偶、和子女在家庭中长期共同生活过的前配偶或生活伴侣以及寄养父母享有交往权。在法律上没有父的身份的生父没有交往权。联邦宪法法院认为该规定违宪，并认为如果生父事实上履行了照顾义务，与子女形成了社会家庭关系，生父就可以获得交往权。^[126]为此，2004年 《德国民法典》 于第1685条增设第2款，规定和子女密切相关的并对子女承担了或承担过事实上的责任的人享有交往权。

在父母非婚的情况下，有些国家认为母享有单独照顾权，父的照顾权的取得需要通过法院裁判或与母达成协议，父并不当然享有交往权。父的交往权的取得取决于母的交往决定权的行使。另一些国家认为即使父母非婚，父母也共同享有照顾权，父当然享有交往权。在亲子关系中，如果父母处于婚姻状态中并共同照顾子女，父母与子女之间的交往权并没有实质的意义。所以在以前，很多国家只在父母分居或离婚时设置有关交往权的规定，但现在，法律有关交往权的规定并不仅仅适用于分居或离婚的情况。例如澳大利亚 《1975年家庭法》（Family Law Act 1975） 第七章 “子女” 第四节 “养育计划” （parenting plans） 有关交往的规定并不只适用于分居或离婚的情况。^[127]

我国2001年修订 《婚姻法》，于第38条^[128]规定了父母离婚时的交往权。实际上，父母并非只在离婚时需要交往权，在未婚、收养或其他导致与子女分别生活的情况下，父母都需要交往权来维持父母子女关系。父母的交往权在下列情况下具有实质的意义：

（1） 法院将子女托付给父母一方单独照顾，或将对人的照顾、居所决定权单独托付给一方，另一方只有或基本上只有交往权。

（2） 虽然父母共同享有照顾权，但子女事实上与一方共同生活，另一方为行使共同照顾权，需要获得交往权。

（3） 子女在寄养家庭中生活，父母既有权利也有义务与子女进行交往。如果收养非出于父母的自愿，父母在恢复照顾能力或取得与子女的联系时，父母有交往的权利和义务。

（4） 父母一方被剥夺照顾权，另一方单独享有照顾权时，在不危害子女最佳利益的情况下，无照顾权的父母一方与子女互相享有交往权。

（5） 父的身份还未确认前，父的交往权。(www.xing528.com)

在第 （4） 种情况下，各国普遍设置了监督交往制度 （supervised visitation） 或陪同交往 （begleiteten Umgangs）。父母与子女交往必须在陪同人、监督人的陪同下进行。

2.子女

20世纪70年代，随着儿童最佳利益原则逐步确立，一些国家开始从子女角度重新审视亲属法中的权利。交往权不再是父母的权利，而是子女的权利。例如澳大利亚在 《1975年家庭法》 修订时通过第60B条第 （2） 款 （b） 项规定，子女有权利和其父母以外对其照管、福利或成长有重要意义的其他人相聚、交流。1990年9月2日联合国 《儿童权利公约》 生效后，世界各国为响应公约第37条第 （c） 项 “儿童有权通过信件和探视和家人保持联系”，开始根据子女最佳利益原则修订亲属法。1997年德国通过 《修改子女权利的法案》，在德国法史上第一次把子女与父母的交往作为独立的权利加以保障。《德国民法典》第1684条第1款修订为：“子女享有与父母的任何一方进行交往的权利；父母的任何一方均有与子女进行交往的义务和权利。”

在英国，根据 《1975年儿童法案》 （Children Act 1975） 第85条第1款，父母享有接近权 （right of access），《1989年儿童法案》 第8条第1款取消了这个术语，将相关内容更改为交往令 （contact order）。英国学者认为，这种改变意味着法庭命令的重点从成年人转移到儿童身上，目的是强调子女与父母及其他家庭成员保持联系的重要性，因为它要求同住者允许交往令指定的人与子女互相交往，而没有赋予父母接近子女的权利。早在1973的M v.M一案中，Wrangham法官即指出，是儿童而非父母拥有 “接近权”。^[129]2014年 《儿童和家庭法案》（Children and Families Act 2014） 第9条规定在2002年 《收养和儿童法案》 （Adoption and Children Act 2002） 第51条后增加第51A条，内容为 “收养后交往令” （Post-adoption Contact）。第51A条第 （4） 款明确规定，子女可以作为申请人申请 “收养后交往令”。第 51A 条第（3） 款规定：“下列人员可以根据本条规定被指定：（a） 因血缘 （半血缘关系）、婚姻或同性伴侣关系^[130]等与子女有关的人；（b） 子女的前监护人；（c） 在收养令作出前对孩子负有父母责任的人；（d） 任何可以根据第26条第 （3） 款第 （c） 项、第 （d） 项或第 （e） 项申请第26条命令的人；（e） 任何与孩子共同生活至少1年的人。” 即是说只要子女申请 “收养后交往令”，这些人都负有与子女交往的义务。2014年 《儿童和家庭法案》 对1989年 《儿童法案》 也进行了修正。《儿童法案》 第8条的名称变更为 “儿童安置令和其他有关儿童的命令”。第8条第 （1） 款的交往令被儿童安置令取代。儿童安置令是指，“一项规范儿童安置并与下列情况有关的命令：（a） 子女与谁生活，与谁共度时光或与其交往；（b） 当孩子将要与任何人一起居住，共度时光或与任何人交往时”。从其行文风格的变化看，交往权的主体也是儿童。

3.与子女密切联系的第三人

当代社会，家庭生活方式的多元化使得家庭结构发生了巨大变化，子女越来越多地没有和结婚的父母生活在一起，婚姻和伴侣关系的不稳定性使得越来越多的孩子生活在继家庭中，很多孩子通常有两个以上的家庭。另一方面，现代生活压力巨大，工作繁忙，越来越多的父母没有时间照顾孩子，大量的孩子与祖父母在一起生活。在美国，1998年有近400万儿童 （18岁以下5.6%的儿童） 与祖父母共同生活。^[131]在我国，据全国妇联统计，有6 102.55万农村留守儿童。^[132]据推测其中大部分儿童是与祖父母共同生活的。

为了确保子女的福利，保护曾经与子女共同生活的人与子女之间的亲密关系，当代各国普遍认为应赋予曾经与子女共同生活的人交往权。英国1989年 《儿童法案》 第10条第 （4） 款、（5） 款规定，有权申请交往令的主体包括父母、监护人、持有居住令的人、父母的配偶、与子女一起生活时间至少3年以上的人、居住令持有者同意的人、照顾子女的当地机关同意的人以及负有父母责任的任何一方同意的人。德国2004年修订 《德国民法典》 第1685条规定，除祖父母、兄弟姐妹外，和子女密切相关并对子女承担了或承担过事实上责任的人也享有交往权。

通观各国亲属法，现在享有交往权的主体除父母、子女外，还包括祖父母、（继） 兄弟姐妹、父母的生活伴侣 （在承认同性伴侣关系的国家还包括同性生活伴侣）、继父母、养父母、寄养父母以及其他一切与子女建立了密切关系的人。当然，第三人的交往权受到父母交往决定权的限制，原则上只有在获得父母同意后，第三人才能与子女相互交往。