交往权源于何时何地,目前没有切实可信的依据,有一种观点认为交往权制度源于英美法系并首先出现在美国,该观点是否成立有待进一步考证。
在近代以来的很长一段时期,父权优先原则是亲子关系法的基本原则,子女处于父的绝对权威之下,母及其他亲属探望子女被视为侵害父权,故父无需交往权,母或其他亲属不能享有交往权。
18世纪中期,人们逐渐意识到子女需要特别保护。在这种思想指导下,幼年原则 (tender years doctrine) 慢慢被法院所接受。该原则认为:母亲在天性上、自然上,比较适合担任年幼子女养育照顾保护之责,年幼子女所需要的乃是母亲,因此离婚时应当由母亲担任年幼子女的监护人。[118]不过,法院认为这一原则只是临时性的措施,子女在稍大以后应当归还父亲。父亲最终取得监护权仍然是当时社会的主导思想。18世纪60年代工业革命发生后,父亲远离家庭走向工厂,使得他们从家庭生活的中心逐渐走向边缘,妇女们逐渐在家庭管理、照顾孩子方面取得主导地位。为丈夫和子女提供照顾和感情支持被视为妻子的责任。人们普遍认为女性具有优越的道德和精神品质,她们更适合照顾子女,子女在他们年幼时首先需要母亲的关爱。[119]到18世纪后期,法院干涉父权的做法已较为普遍,父亲是否有能力成为衡量一个父亲监护权的标准。
1804年 《拿破仑民法典》 在一定程度上认可家庭法领域的男女平权与幼年原则,但这种认可极其有限。例如该法虽然认为,子女在成年或亲权解除前均处于父母权力之下 (第372条),但在父母婚姻关系存续期间,亲权由父单独行使 (第373条)。离婚时不论子女托付给夫妻哪一方,父母都保有对子女抚养与教育的监督权 (第303条),但是父得为母指定特别辅助人,非得辅助人同意,母不得为任何有关监护的行为 (第391条)。该法认为离婚诉讼时,子女的临时管理由父担任,但为子女的最佳利益,法院基于母、家属或检察院的请求,得为与此不同的处分 (第267条),但父得基于子女对子女行为的不满而拘留16岁以下的子女并请求法院颁发逮捕令 (第376条)。总的来说,《拿破仑民法典》 将未成年子女基本置于父权之下,母的亲权受到父的亲权的重大限制,交往权没有产生的土壤。
从19世纪起,随着阻止童工的劳动立法以及孩子们在参加劳动之前需要一个时间上不断延长、花费上不断增长的培训区。对父母而言,用严格的财务术语来讲,孩子与其说是一笔资产不如说是一笔费用。[120]这使得一些父亲放弃对抚养权的争夺。父亲更多地忙于工作,无暇顾及家庭并照顾子女的人身,父权进一步衰落。1809年,美国南卡罗来纳州法院在一起离婚诉讼中,判决由母亲行使监护权。1830年,美国马里兰州法院在Helms v.Franciscus一案中确立了母亲监护子女的幼年原则,该法院认为 “从母亲的照顾中夺走子女是违背自然法的”。[121]1839年英国议会通过 《儿童监护法案》,该法给予衡平法院自由裁量权,可判令7岁以下儿童归其母监护,确立了英国普通法上的幼年原则。1873年该法修正后又授权法院可将16岁以下子女判由母亲担任监护人,并规定离婚后子女监护权应托付给适合的一方。1886年该法又规定,父亲死后,年幼子女的监护权只属于母亲。1881年在Chapsky v.Wood一案中,美国法院将一个5岁女孩的监护权判给了她的祖母而不是父亲,法院认为,这个一直与其祖母在一起生活的女孩可以继续通过这种照顾获得较好的成长。
与这种发展相应的是,各国判例开始逐步确立交往权。1857年,法国最高法院在祖母起诉案件中认为,《法国民法典》 规定的父权并不是绝对的权利,其并非不受任何限制。根据 《法国民法典》,孙女对祖母具有 “尊敬” 和 “敬意” 义务。父亲对前妻之母的探望要求加以禁止的决定只有经法院审查并认为存在绝对的理由时方可被允许。原审法院认为父亲对禁止子女与子女母亲的直系亲属进行交流无须说明理由,但实际上,该法院在未作任何调查情形下不能作出这样的判决。基于上述理由,最高法院认为祖母具有探望孙女的权利。[122]该案成为法国历史上最早确认祖父母交往权的案例。
二战以前,交往权只是照顾权的一部分,各国立法很少将交往权作为一项独立的权利对待。原因在于,在立法者看来,照料、教育子女必然和子女发生联系,照顾权人当然可以与子女交往,另外根据自然法观点,无照顾权的父母探望子女是父母的自然权利,似乎也不需要法律专门对此作出规定。然而这种观念在二战以后慢慢改变,特别是20世纪60年代以后,随着家庭生活方式的急剧变化,越来越多的父母和第三方通过诉讼方式请求与子女交往,一些国家开始在立法中逐渐把交往权从照顾权中剥离出来。例如在英国,交往权通过下列三部法律逐步实现了独立:(www.xing528.com)
(1) 1965年 《婚姻诉讼法》 (Matrimonial Causes Act 1965) 第35条规定,“在不影响法院根据本法就监护、养育和教育子女问题发布命令的权力 (包括命令中有关接近子女的部分) 的情况下,本条第 (1)款的监护包括接近该子女。” 此时,立法者已经注意到接近子女是监护的重要组成部分,具有相对独立的含义,但接近子女还不构成权利,它只是有关子女的命令的副产品。
(2) 1975年 《儿童法案》 (Children Act 1975) 第85条第 (1) 款规定,“除非另有规定,在本法中父母权利和义务是指,法律赋予父母对其子女 (不论是否婚生) 及子女的财产享有的所有权利和义务;应当恰当地解释父母权利和义务,父母权利和义务应当包括接近权以及一项权利或义务中所应包含的其他法律要件。” 此时立法者将接近权作为一项权利对待,并且交往权的上位概念不再是监护权 (custody) 而是父母权利 (parental rights)。
(3) 1989年 《儿童法案》 (Children Act 1989)[123]第8条 “居住令、交往令和有关子女的其他命令” 第 (1) 款分别就交往令、禁止令、居住令和特定问题令逐项给出了定义。其中交往令是指,要求与孩子一起居住或将要与孩子一起居住的人同意孩子访问由该命令指定的人或者同意孩子与该命令指定的人待在一起,或该人与孩子相互交往的命令。第10条规定,法院可以根据申请或依职权发布这四种命令,第10条第 (4) 款、第 (5) 款规定的7类申请人除了父母和监护人外,还包括没有监护权的6类人。也就是说,立法者认为,没有监护权的人一样可以享有交往权。此时,交往权已完全获得了独立地位。
在当代,几乎所有发达国家都把交往权视为一项独立于照顾权的权利,交往权的取得不再以享有照顾权为条件。交往权的主体发生了重大变化,不只是父母、照顾权人享有交往权,子女也享有交往权,与子女有密切联系的其他人也可以享有交往权。例如,截至2000年,美国50个州都有关于 (外) 祖父母以某种形式探望孙子女的立法,[124]并且美国判例法一直认为父母、替代父母享有探视子女的权利。1997年,德国将子女与父母交往的权利作为子女的独立权利加以保障。[125]2004年 《德国民法典》 修订时在第1685条增加第2款,“与子女密切联系并承担了或曾经承担了事实上责任的人 (与子女有社会家庭关系) 享有与子女交往的权利。一般应推定,与子女长期在一个家庭中生活的人承担了事实上的责任”。英国 2014年 《儿童和家庭法案》(Children and Families Act 2014) 第9条要求在2002年 《收养和儿童法案》 第51条后增设第51A条,增加了 “收养后交往” (post-adoption contact) 的规定,允许子女作为申请人申请交往令。
交往权的实现方式不再限于看望、留宿、电话、通信等,还包括虚拟交往 (virtual visitation)。在美国,虚拟交往是指,通过电子化交流工具在英特网上父母和子女互相联系,以实现父母养育计划 (paren-ting plan) 的交往方式。虚拟交往包括很多交流形式,例如电子邮件、即时通信、视频会议。这种交往方式发端于20世纪90年代末的离婚案件中,起初它是作为可以远离无监护权的父母的一种理由而被采用的,现在各州的虚拟交往法都不允许它具有此种用途。虚拟交往法致力于使那些无法亲自与子女见面的父母保持与子女的联系。作为父母养育计划的一部分,法院可以决定虚拟交往的时间和频率。2004年犹他州通过了美国第一部虚拟交往法,允许虚拟交往采用自动化设备。2006年威斯康辛州通过了美国第二部虚拟交往法,该法将虚拟交往定义为电子化交流 (electronic communication),这一概念对其他州的立法产生了重大的影响。2007年德克萨斯州和佛罗里达州也通过了虚拟交往法,其后数年北卡罗来纳州、伊利诺斯州等相继通过了各自的立法。
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