照顾权的性质及取得方式

1.支配性

照顾权的支配性源自于父母与子女的人格利益在绝大多数情况下的一致，法律推定父母为子女利益的最佳判断者。在法律上，这首先表现为父母有权决定子女在哪儿居住，其次表现为父母作为子女的法定代理人可以代表子女与第三人为法律行为或代表子女参加诉讼，再次表现为父母可以决定子女与何人交往。子女对父母的决定负有服从义务。（《瑞士民法典》 第301条第1款）

照顾权的支配性会随着子女的成长而逐渐削弱。随着子女的成长和发展，子女逐渐形成自己的人格，需要自主决定自己的事务。在子女行为能力的范围内，如果这种自主决定不违反他们自己的最佳利益，他们即可享有自我决定权。这种自我决定权要求父母在照顾子女时应就父母照顾权的问题与子女协商，并谋求一致。（《德国民法典》 第1626条第2款第2句） 在父母与子女发生冲突时，以子女最佳利益为基准进行协调。子女成年后，获得了人格和经济上的完全独立，父母照顾权终止。

2.专属性

在现代亲属法上，照顾权原则上由父母专属，这是由父母与子女之间的血亲关系决定的。以前，他人要想取得照顾权，必须在法律上与子女建立类似血亲的关系。在一些国家，收养是父母以外的人取得照顾权的唯一途径。随着家庭生活方式日益多元化，为子女利益计，越来越多的国家认为，长期与子女共同生活的人如果与子女建立了亲密关系，事实上对子女进行了照顾，并且他们自愿负担照顾义务，那么这些人也可以取得照顾权。这些人包括继父母、与子女共同生活的父母的生活伴侣、同性伴侣，接受子女寄养的人。(https://www.xing528.com)

在我国，根据 《婚姻法》 第26条第1款第2句^[109]以及第27条第2款^[110]，继父母与养父母都可以取得照顾权。养父母取得照顾权的条件是，收养关系依法有效成立，养父母与养子女之间建立拟制血亲关系。继父母取得照顾权的条件是，继父母在事实上扶养教育了继子女。

目前，我国尚不承认与生父母共同生活但没有婚姻关系的其他人可以享有照顾权。为子女利益计，法律应当赋予与子女形成了社会家庭关系的这些人部分照顾权。社会家庭关系通常在两种情况下发生：与生父母共同生活的人与子女亦共同生活，或者父母暂时无力照料或不愿照料子女，将子女送到寄养家庭，接受寄养的 “父母” （可理解为事实上的养父母） 与子女共同生活。在德国，生活伴侣享有共同照顾权 （Misorgerecht），生活伴侣在与父母一方取得一致的前提下，对于子女事务有参与决定权 （德民：第1687b条第1款），在有迟延危险时，可以为子女最佳利益采取一切法律行为。（德民：第1687b条第2款） 事实上的养父母可以享有弱照顾权 （Kleins Sorgerecht），可以决定子女的日常生活事务，并在父母的授权范围内代理子女事务，管理子女的劳动收入，并有权为子女主张和管理扶养、保险、供养以及其他社会给付。（德民：第1688条） 在有延迟危险时，有权实施为子女利益而必要的一切法律行为。（《德国民法典》 第1629条第1款） 这也包括根据第1688条第1款第2句以子女的名义向亲生父母请求抚养费。在瑞士，事实上的父母可以向父母请求寄养金，但另有约定或依情势可清楚得出相反结论的除外。如子女系近亲属收留或收留是以未来的收养为目的时，可推定该寄养为无偿。（《瑞士民法典》 第294条）

3.绝对性

照顾权的绝对性可以从两个方面予以考察。从父母与子女关系的角度考察，这主要表现在父母对子女事务的决定、照顾子女不受国家干涉，除非父母照顾在目的或手段上严重背离子女的利益，并违背社会的基本共识；其次表现在第三人负有不侵害父母子女关系的义务，亲子关系不仅受到亲属法的保护，还受到侵权法的保护。从照顾权人互相关系的角度考察，父母对子女共同享有照顾权，父母一方不得干涉另一方行使照顾权。根据社会家庭关系取得的照顾权有时具有对抗父母照顾权的效力。在德国，如果父母把子女带走反于子女的最佳利益，继父母、父母的生活伴侣、事实上的抚养人可以根据 《德国民法典》 第1682条、第1632条第4款申请居留令，居留令可以使子女继续留在现在生活的家庭中。