照顾权、亲权与监护权的关系

亲权在近代立法，谓以教养保护未成年子女为中心之职能，不仅为权利，同时为义务。德、日、法、瑞士民法亦莫不然。在英美法，亲权与监护不分，皆以为监护，有父母时以父母为自然监护人（guardian by nature）。^[99]1989年联合国 《儿童权利公约》 颁布后，世界各国开始以子女权利理论为基础修改亲属制度，原有法律术语大幅度更改，大陆法系 “亲权” 术语逐渐为 “照顾权” 取代。

英美法系监护制度大致等同于德国的照顾、监护、保佐与照管四种制度。照顾权制度是指父母在人身上照料、教育未成年子女，管理未成年子女财产的制度。监护制度是指未成年人父母死亡或不能行使照顾权时，由国家机关或社会团体、自然人照顾未成年子女的制度。保佐制度是指对人或对财产进行照顾的特殊法律制度，其并非人身或财产方面的全面照顾，保佐人只能在法律限定的范围内对被保佐人的事务进行照顾。保佐具体可分为三种：补充保佐、胎儿保佐与临时保佐。补充保佐是指当父母或监护人不能处理子女照顾中的某些事项时，个人保佐人或青少年局可以照顾该事项。例如父母或监护人被剥夺管理子女财产的权利时，保佐人负责管理该事项。胎儿保佐是指胎儿未来的权利需要照顾时，为胎儿设立的制度。胎儿保佐主要处理继承保留份额、试管婴儿、冷冻胚胎等特殊法律问题。临时保佐是指为避免监护人选任期间未成年人照顾出现真空期而设计的制度。照管是指成年人由于身体、精神、心灵或疾病等原因而完全或者部分不能处理事务，为照顾该成年人及其事务而设立的制度。

虽然从子女角度考察，照顾、监护与保佐形成了三层保护网，都是为子女最利益而设计，但从亲子关系角度考察，照顾明显异于监护和保佐。照顾权的取得、变更、行使、剥夺、终止等不但要考虑子女的利益，而且受制于血亲关系和共同生活形成的社会家庭关系，并需要考虑父、母、父母的配偶或生活伴侣的利益，除此之外还需考虑到家庭自决原则。监护权、保佐权的得、丧、变更则只需以子女最佳利益为原则，无需顾及监护人和保佐人的利益，也不适用家庭自决原则。照顾权的理论基础在于人格利益一致，监护权与保佐权的理论基础在于子女的最佳利益。故而不应把照顾权与监护权、保佐权混淆。(www.xing528.com)

其实，即使在英美法系，父母监护与第三人监护也是有所区分的，对于前者通常使用 “custody” 一词，后者通常使用 “guardianship” 一词^[100]，有时会混用，但于立法时通常会予以区分。所以我们经常可以在英美法系的成文法中看到custody 和guardianship同时出现在一个条文中，例如 “In proceeding with respect to the custody or guardianship of，or access to，a child of a marriage，the court shall regard the welfare of the child as the paramount consideration”。（澳大利亚 《1975年家庭法》第64条）

1987年我国 《民法通则》 就未成年子女的照顾、教育和保护问题仿英美法设监护制度，未采用大陆法系的照顾权制度。目前，我国大多数学者主张为完善婚姻家庭法制度，应区分照顾权与监护权，设立独立的照顾权制度，有少数学者持反对意见。^[101]笔者认为，只从照顾制度与监护制度的融合、相互关系等纯理论角度进行考察，不能得出结论，而应从成文法系与判例法系在法典编纂以及法律适用的区别角度予以考察。未来我国民法典亲属编必然会就父母、其他人或机关照顾未成年子女分别设置条款，如统一使用 “监护” 一词不利于区分。我国法官和司法实务界其他人士在处理个案时习惯采用演绎方法，需以源头上的区分为指导，如统一使用 “监护” 一词难以达到此种指导效果，不如分别设置照顾、监护、保佐的一般规则，以明了立法之意图并方便法律的正确适用。