夫妻感情破裂与离婚原因分析

1.《婚姻法》 第46条的理论基础

我国 《婚姻法》 第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一） 重婚的；（二） 有配偶者与他人同居的；（三） 实施家庭暴力的；（四） 虐待、遗弃家庭成员的。” 根据该条规定，只有发生重婚等四种情形并导致离婚，才能请求损害赔偿。在案例一中，原告郝某与被告杨某因家庭琐事发生争吵，于2012年12月分居。2013年5月8日、5月15日在两次庭审中，双方均表示同意离婚。2014年3月26日法院调解双方离婚。可见夫妻感情破裂的原因以及导致离婚的原因并非被告与案外第三人同居所致。该案是否得适用 《婚姻法》 第46条规定存在疑问。从2014年初被告杨某怀孕的事实只能推出两点，其一在法院未判决离婚或调解离婚之前，杨某与案外第三人发生了婚外性行为；其二在法院未判决离婚或调解离婚之前，杨某与案外第三人可能有同居事实，但根据该事实无法推出杨某与案外第三人同居是导致离婚的原因。法院根据 《婚姻法》 第46条判决由被告承担抚慰金赔偿，显系适用法律错误。

《婚姻法》 第46 条规定之意旨与日本最高法院平成8年 （1996年） 的判决意见一致。日本最高法院在该案中认为，第三人与配偶发生肉体关系之所以构成侵权，是因为该行为侵害了配偶另一方的 “维持婚姻生活之安宁” 的权利。在婚姻关系已经破裂的情形下与配偶发生的通奸行为，不构成对配偶另一方的 “维持婚姻生活之安宁” 权利的侵权。^[76]

笔者认为，不应以被告与案外第三人有通奸事实，径直认为被告的行为侵害了原告的配偶权。从婚姻的伦理基础讲，婚姻是男女在心灵与精神上的结合，如果此种结合已经破裂，法律没有理由要求配偶履行忠实义务。这也是迪特尔·施瓦布为什么说 “配偶关系在本质上优先于法律” 的原因。^[77]在我国目前的司法实践中，法院对此问题的态度刚好相反：法律的尊严优先于婚姻的本质。

2.未告知子女出身未侵害配偶权

（1） 告知子女出生是体谅义务的要求

案例二在我国离婚损害赔偿案件中有典型意义。从法院查明的事实讲，原、被告二人是在先有子女的情况下，才补办婚姻登记手续的，即是说在他们的婚姻关系成立之前被告并不负有 《婚姻法》 第4条规定的忠实义务。《婚姻法》 第4条所规定的忠实义务是否包括被告应告知原告其所生子女并非原告所出的义务，不无疑问。从忠实义务的产生条件来讲，忠实义务是婚姻共同生活中产生的义务，其依婚姻的缔结而产生，以共同生活为基础，故不应将忠实义务作为告知子女出身的请求权基础，忠实义务不适用于婚前与案例一被告在夫妻感情破裂后不负有忠实义务是相互呼应的。(www.xing528.com)

告知子女出身的义务，并非忠实义务的要求，而是体谅义务的要求。依据是，如不告知子女出身真相，配偶以对待自己子女之态度照料、教育、扶养子女，必使其越陷越深，万一知道真相，难免遭受巨大的精神痛苦，出于对对方人格尊严的尊重，应负有体谅义务。我国现行婚姻法并未规定体谅义务，根据 《婚姻法》 第4条 “夫妻应相互尊重” 可以推导出告知子女出身的义务。

（2） 未告知子女出身与配偶权侵权

在德国，子女出生时母的配偶会被推定为子女法律上的父亲，即使子女非父所出，母的配偶仍然是法律上的父亲。我国没有父的身份推定制度，但我国 《婚姻法》 第27条第2款规定，“继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定”。根据该条可以推出，如果继父在事实上进行了扶养，非己所出的子女在法律上也负有扶养继父的义务，继父并未遭受扶养法上的不公平待遇，也未遭受财产上的损害。故而，养育非己所出的子女并不产生财产损害。

诚然，在我国，夫妻离婚后继子女与继父的关系难以维系，继子女很少向继父承担扶养义务，继父遭受的扶养费损失依然存在。继父可以依何种理由向生父、生母或受扶养子女请求返还扶养费，在我国立法上未曾明确。在德国，曾经有无因管理和不当得利两种学说。前者认为，子女是生父的事务，继父为生父管理了事务，其可基于无因管理向生父主张管理费用的返还。后者认为，继父没有扶养子女的义务，故而其因扶养而遭受的损失，应当由子女、生父这两个得利者返还。现在的学说认为，无因管理应欠缺管理他人事务的意思而不成立，因为继父是在管理自己的事务；继父也没有清偿他人债务的意思，并且其扶养给付并没有清偿和消灭生父的扶养义务，故而也不成立不当得利。为保护继父的利益，德国立法者设置了扶养请求权的法定让与制度。根据法定让与制度，子女对其生父的扶养费请求权因继父的扶养而让与于继父，此时继父可以 “代替” 子女向生父主张扶养费。^[78]

未告知子女出身是否可以成立对配偶权的不作为侵权，笔者认为不能。在德国，原则上 “假父” 不能请求生母或生父补偿因为错误的父的身份而产生的损失。即使母有违反婚姻义务的行为，其本身也不足以成立补偿请求权。除非生母在怀孕后告知 “假父” 孩子为其所出，诱使男子与其结婚，或者妻子因为通奸而怀孕，并通过不实陈述或明确否认打消 “假父” 对父的身份的怀疑，导致丈夫放弃申请撤销父的身份。^[79]原因在于，只有此两种行为属于 《德国民法典》 第826条 “故意以违背善良风俗的方式加害他人的行为”。由于德国没有配偶权的概念，生母的婚前性行为以及婚外性行为不构成对 《德国民法典》 第823条第1 款的绝对权益的侵害。同理，只要生父没有侵害《德国民法典》 第823条第1款的绝对权益并故意以违背善良风俗的方式加害继父，继父也不享有损害赔偿请求权。

在照料、教育、扶养子女的过程中，继父获取的快乐和幸福是难以估量的，照顾人充分享受到了婚姻家庭的客观功能。在未明真相前，不应认为照顾非己所出之子女是对配偶权的侵害。在明了真相后，继续照顾非己所出之子女亦无不可，完全取决于继父与配偶、继子女之间感情有多深厚，如愿宥恕，继父仍可继续享受婚姻家庭之客观功能。惟依中国社会目前之伦理观念与善良风俗，继父于知道真相后通常遭受人格上的巨大侮辱和感情上的巨大伤害，此时法律不妨对继父的个人感情予以保护，继父可以以精神性人格法益侵权为由，根据 《侵权责任法》 第22条请求抚慰金赔偿，并且此种请求权不应受到 “导致离婚” 的限制。