婚姻关系和第三人侵权之间的关联及优化措施

配偶权是否可以被第三人侵害，这是一个比较复杂的问题。如果把婚姻仅仅理解为契约，那么第三人是无法侵害配偶权这一 “债权”的，因为第三人不是契约义务的相对人。如果把配偶权理解为 “配偶间因婚姻而成立以互负诚实义务为内容的权利”，^[69]那么配偶权可以受到第三人的侵害没有疑问。

近代以来，大陆法系民法典普遍取消了夫权，不认为配偶一方对配偶另一方可以享有权利，故而配偶权在立法者眼中是不存在的。当第三人侵害婚姻关系时，法院首先需要考虑的问题是，“婚姻关系”是否构成权利，其在民法典中的请求权基础是什么。

在我国台湾地区，“最高法院” 的见解历经变迁。^[70]“最高法院”在1952年判决中认为婚姻关系不构成权利，“其配偶与第三人通奸者，无权利受害之可言，仅受 ‘民法典’ 第184 条第1 项后段规定之保护”。此种见解认为婚姻关系仅构成法益而不构成 “民法典” 第184条第1项前段所保护的绝对权。在1966年第2053号判决中，“最高法院” 改变立场，认为 “配偶因婚姻契约而互负诚实之义务，配偶一方行为不诚实而破坏共同生活之圆满及幸福者，即违反婚姻契约之义务而侵害他方之权利。” 由此婚姻关系不再属于法益，而是由 “民法典”第184条第1项前段所保护的绝对权。

在德国，配偶一方能否基于侵权行为，向干扰婚姻关系的第三人或另一方配偶请求损害赔偿，首先取决于婚姻关系是否构成 《德国民法典》 第823条的保护对象。学说和普通法院认为，任何一方配偶对“婚姻共同生活不受干扰地继续存在” 享有绝对权，但德国联邦最高法院却不这样认为。德国联邦最高法院将干扰婚姻关系区分为干扰婚姻的人身关系和干扰婚姻的空间领域。干扰婚姻关系若仅发生于前者，例如违反婚姻生活共同体的义务、忠实义务等，原则上并不发生侵权法上的损害赔偿义务。基于婚姻人身关系而发生于配偶之间的义务，虽然得到了法律明文确认，但原则上不能被强制执行，也不引起罚金和损害赔偿。它们只能由当事人根据道德习俗的约束和根据良心所提出的要求而自愿履行。^[71]原因在于，婚姻属于高度人身性的私人领域，这个领域不受国家干预。通过国家惩罚或者威胁实施惩罚，都会违背婚姻的本质。即使强制措施针对的是第三人，它的实际效果也会间接地针对配偶一方。保护既有的婚姻共同体、恢复该共同体，不应诉诸保护权利和法益的一般规则。如若承认侵权法上的损害赔偿，就会有人基于低劣的动机，利用离婚来达到为己谋利的目的，使得配偶纯粹沦为赚钱的工具。

对于第三人或配偶另一方侵入婚姻的空间领域，配偶则享有停止侵害请求权、排除妨害请求权以及损害赔偿请求权。德国联邦最高法院在1948年的一个判例中指出，当婚姻领域的空间内容，如婚姻和家庭住宅等，受到他人妨害时，配偶一方可以对婚姻干扰人或另一方配偶提起诉讼，要求排除由此引起的妨碍，并防止将来发生的干扰。这是因为婚姻中除了纯人身领域之外，通常还存在以房屋空间为标的物的特定领域，它作为婚姻和共同家庭生活的外部客观基础，使每个家庭成员可能发展其个性。婚姻和家庭住宅是妻子为其及家庭的利益发挥和实现个性所依靠的自然工作领域。只要配偶对该领域的权利通过其他方式不能实现，其就享有 《德国基本法》 第6条对婚姻和家庭所提供的不受限制的国家法律保护。配偶对这一受到保护的利益与其和家庭的利益不可分割。^[72]虽然 “婚姻的空间—实体范围” 的权利是否属于 《德国民法典》 第823条的 “其他权利” 在德国学说中还存在普遍的争议，但没有人否认这个权利可以受到侵权法的保护。(www.xing528.com)

在我国，婚姻关系究竟是什么，学者有不同的观点。绝大多数学者认为，婚姻法律关系本质上是一种身份关系，婚姻双方在财产上的权利义务是附随于人身上的权利义务的。创设这种关系的婚姻行为是一种身份法上的行为，行为人须有结婚的合意，但是婚姻成立的条件和程序、婚姻的效力、婚姻解除的原因等，都是法定的，而不是当事人意定的。因此婚姻自为婚姻，不应当将婚姻行为视为契约，婚姻关系视为契约关系。^[73]另有一部分学者认为婚姻的性质为人身契约。

笔者认为，婚姻是男女在心灵与精神上的结合，法律规定婚姻成立的条件和程序、婚姻的效力、婚姻解除的原因等，旨在承认此种结合，为其穿上法律外衣，提供法律保护，这种结合是整个婚姻制度的伦理基础和价值基础而不是调整的结果。婚姻制度旨在保护社会所重视的这种家庭关系，而不在于贯彻国家政策或政治目标。现代家庭自决理念强调家庭事务由夫妻双方协商决定，强调家庭自治中的契约自由思想，强调国家和法律的退出。婚姻在法律上的性质不是制度，而是契约。

既然婚姻关系得到了法律的承认和公示，法律就应为此种关系提供适当的保护。婚姻关系不同于债法上的契约关系，它的公示性使其取得了在法律上对抗外部的效力，故而不论从实践中观察还是从理论上考察，第三人可以成为婚姻关系的侵权者不应有疑问。