质疑身份权的权力属性

原告与乙女于1999年结婚，婚后夫妻二人感情不和，时常因生活琐事发生争吵。乙女2003年于工作中结识刚刚丧偶的丙男，与丙男擦出火花，随后转入地下同居。乙女于2004年初向原告提出协议离婚，原告以丙男与乙女通奸为由起诉至法院请求离婚并请求丙男和乙女就其遭受的身份利益损失赔偿抚慰金。

对于这个案例，在我国台湾地区，早期是由法院通过判例支持原告的诉讼请求，丙男、乙女赔偿抚慰金的理由是丙男乙女的通奸行为构成故意违背善良风俗加害他人法益的共同侵权，请求权基础为台湾地区 “民法” 第184条第1款后段。台湾地区1999年公布 “民法” 修正案，于该法第195条增设第3款，“前二项规定，于不法侵害他人基于父、母、子、女或配偶关系之身分法益而情节重大者，准用之。”^[8]目前，台湾法院可以根据该款支持原告因身份权被侵害而提出的抚慰金赔偿请求。

在日本，第三人向配偶另一方承担损害赔偿责任是法院的一贯立场，但在第三人的行为侵害了配偶另一方的何种权利或利益，以及第三人承担侵权责任的构成要件问题上，法院的见解历经变迁。在昭和54年 （1979年） 的判例中，最高法院认为，侵害的对象是 “作为妻子或丈夫的权利”。至于这种权利究竟是什么，最高法院没有进一步解答。有学者将其解读为 “配偶相互间可及于对方之身体性、人格性支配的所有权性质的权利”。故而这种权利具有绝对性，第三人只要故意或过失侵害了此种权利，其就应该承担损害赔偿责任。在平成8年（1996年） 的判例中，最高法院认为，第三人与配偶发生肉体关系之所以构成侵权，是因为该行为侵害了配偶另一方的 “维持婚姻生活之安宁” 的权利或利益。由此最高法院认为，在婚姻关系已经破裂的情形下与配偶发生的通奸行为，不构成对配偶另一方的 “维持婚姻生活之安宁” 的侵权。判决理由特别强调，昭和54年判例属于婚姻关系开始破裂前的案件，其所确立的规范对本案并不适用。在平成8年的另一则案例中，夫妻双方先后告诉第三人他们不久将要离婚，信以为真的第三人与丈夫发生了肉体关系，妻子据此向第三人索要500万日元的赔偿，遭到第三人拒绝。此后，丈夫对第三人施加暴力，要求第三人答应妻子的要求。随后，妻子提起诉讼要求第三人赔偿500万日元的精神损失费。最高法院认为，夫妻双方不但没有因为通奸而离婚而且还联合起来对付第三人，由此妻子的行为构成违反诚信原则和权利滥用，驳回了妻子的诉讼请求。^[9]从上述日本最高法院见解的变迁可以看出，第三人承担侵权责任的条件在逐渐严格，而配偶一方向第三人提出损害赔偿的权利逐渐受到限制。

在德国，虽然联邦普通法院认为配偶对 “婚姻共同生活不受干扰地继续存在” （aufungestörten Fortbestand der ehelichen Gemeinschaft） 享有绝对权利，但其一贯认为单纯侵害此种权利不产生消极的请求权，也不产生损害赔偿请求权。也就是说，通奸的配偶或者第三人不用赔偿由于通奸而造成的无过错一方的财产损害和非财产损害。理由在于，在出现婚姻危机时，无论配偶双方不计前嫌、继续生活下去，还是就此分手、分道扬镳，都是双方的分内之事，属于他们在内部关系上应当承担的人身和经济风险。从表面上看，好像是闯入婚姻的第三者破坏了婚姻，但实际上，婚姻危机的原因总是来自夫妻关系本身，所以不能将损害赔偿的责任转嫁给外部。唯有在配偶一方的配合下才会发生这种婚姻的妨害，所以其在本质上属于婚姻内部事件，故而对婚姻的干扰不适用 《德国民法典》 第823条第1款规定的侵权保护。^[10]

德国法院的一贯立场源于这样的认知，婚姻的核心在于心灵和意愿的结合，家庭属于具有高度人身属性的领域，故而应当非常慎重地使用法律强制力。对于人身性婚姻义务不能直接通过外部强制力实现。正是基于这样的认知，德国法院甚至不允许变相地通过法律强制力或经济压力要求配偶停止和他人的暧昧关系。^[11]

在德国，只有在第三人的行为属于下列情形之一时，配偶另一方才能向第三人请求损害赔偿：（1） 如果第三人受配偶邀请入住婚姻住宅，配偶另一方可以根据 “婚姻的空间—实体范围” （räumlich-gegenstänlichen Bereich） 的权利结合第249条第1款、第823条第1款或者根据类推适用第1004条第 1款请求其离开婚姻共同生活的空间，或类推适用第1004条第2款请求其将来不再进入该婚姻住宅。如果类推适用物权法上的规定，配偶另一方可以请求财产损害赔偿，如配偶因愤怒而搬到酒店居住产生的费用。（2） 如果第三人对料理家务的配偶造成了人身损害，该配偶可以主张因不能料理家务而额外支出的费用，也可以就 （暂时） 不能料理家务而造成的非财产损害主张抚慰金赔偿。如果配偶另一方在配偶受伤期间，出钱雇人料理家务或者自己花费时间料理家务，其也可以主张损害赔偿。造成料理家务的配偶死亡的，配偶另一方也可以主张相应的损害赔偿请求权。（3） 如果第三人对协作^[12]的配偶造成了人身伤害，并因此无法协作，该配偶可以提出损害赔偿请求权。如果协作是基于扶养法上的原因而产生，被侵害的配偶又死亡的，配偶另一方也可以就其所遭受的扶养费上的损失向第三人主张损害赔偿。如果协作并不属于履行扶养法上的义务，配偶另一方不得向第三人主张损害赔偿。

根据2008年 《家事事件及非讼事件程序法》 第120条第3款，对于配偶违反人身性婚姻义务的行为，法院不得采用判决的方式进行处理，配偶另一方只能依 “确立婚姻共同生活的” 非讼程序申请法院裁判，并且这种裁判不具有可执行性，违反义务的当事人只是根据道德习俗和良心提出的要求自愿履行。单纯违反人身性婚姻义务不产生侵权法上的损害赔偿请求权，法律对于配偶违反人身性婚姻义务的行为采取 “间接” 的制裁方式，并且违反此种义务的行为本身不构成离婚的原因，它只会通过家属法上的一般条款发生某些法律上的不利，这些不利主要是指经济方面的制裁，如第1579条第3～7项 （减少扶养费的支出义务），第1381条 （拒绝夫妻增益共有制的增益结算）。(www.xing528.com)

在英美法系，早期的判例普遍支持对配偶另一方的损害赔偿请求。在英国，丈夫可以根据他的配偶陪伴权 （a husband’s right to consortinm of his wife），向与其妻子通奸的第三人主张损害赔偿，即私通之诉（action for criminal conversation）。1970年英国通过 《法律改革 （杂项规定） 法案》 （Law Reform ［Miscellaneous Provision］ Act），自该法生效后，任何人不得再以妻子通奸为由提起损害赔偿之诉。

在美国，对婚姻的干扰曾经属于独立的侵权类型，具体分为直接干扰和间接干扰两类 （Direct/Indirect Interference with Marriage Relation）。第三人造成配偶人身伤害的，构成对配偶的侵权，如果配偶由此不能提供家庭服务，那么第三人的行为构成间接干扰婚姻关系，同时成立对配偶另一方的侵权。在第三人与配偶通奸的情况下，由于配偶属于自愿，第三人不构成对配偶的侵权，但第三人的行为构成直接干扰婚姻关系的侵权，配偶另一方可以就其遭受的金钱和非金钱损害请求赔偿。之所以认为可以向第三方主张损害赔偿的理由是，在通奸之诉 （Action for Adultery） 中，配偶另一方对配偶享有夫妻性行为的排他权利 （exclusive rights to marital intercourse）。^[13]这种权利的排他性还表现在，即使第三人不知道与其通奸的配偶是有夫之妇或者有妇之夫，他也要赔偿由此造成的损害。对此，《侵权法重述 （二）》 第685条总结道：“与已婚者发生性关系的人应承担他或她已与他人结婚的风险。”

随着司法实践的不断深入，通奸案件中暴露出来的问题逐渐成为否定通奸之诉的理由：通奸之诉为敲诈勒索提供了便利，诉讼更可能是出于纯粹的贪图钱财或报复的动机；体面而有尊严的人不会去进行这种给家庭带来不名誉的诉讼，配偶遭受的情感伤害也无法用金钱来弥补；通奸行为很少出于刻意的计划和安排，损害赔偿无助于对其进行抑制；另外，如下观念也越来越多地被接受：配偶任何一方都是一个独立自主的人，谁都不是对方独享的财产。^[14]另外，随着隐私权与家庭自决隐私观念的广为接受，美国越来越多的州认为婚姻是应当保护的永远的组织体，州政府或其他机构不得去解决丈夫与妻子之间或其他家庭成员之间的纠纷，而应当靠夫妻之间或家庭成员互相之间的爱去解决。^[15]基于这些认识，通奸之诉在美国逐渐消亡，截至2012年，只有四个州 （夏威夷、伊利诺斯、新墨西哥和北卡罗来纳州） 还保留着通奸之诉，只有这四个州仍然认为，配偶一方对另一方享有夫妻性行为的排他权利。

从上述两大法系相关制度的介绍中我们可以发现一个有趣的现象，在我国台湾地区逐渐强化配偶权的绝对权属性的时候，日本正在限制并取消 “对配偶的权利”，代之以 “维持婚姻生活之安宁的权利 （或利益）”；德国依然坚持侵害 “婚姻共同生活不受干扰地继续存在”的权利不产生侵权法上的损害赔偿的立场；英美则正在取消通奸之诉，否定夫妻性行为的排他权利，否定第三人及配偶的损害赔偿责任。那么中国在干扰婚姻关系的问题上应当如何选择呢，是强化配偶权的绝对权属性，还是继续强调配偶权的相对性，不承认配偶权的绝对性。

20世纪以来随着人本婚姻观念、家庭隐私自决以及性自主权观念的强化，法律对于婚姻内部关系的干涉逐渐被限制在财产领域，对于人身领域，法律则试图给夫妻双方保留足够的自决空间。如果夫妻一方或第三人的行为并没有侵害另一方的绝对权 （例如 《德国民法典》第823条以下规定的权利以及 “婚姻的空间—实体范围” 的权利） 或者违反扶养法上的义务，法律并不要求有过错的配偶一方或者第三人对配偶另一方承担消极的不作为义务或损害赔偿义务。在家庭法的条文中，法律大幅度地抛弃其规定行为标准的功能，不再致力于建立理想的家庭生活模式。现代家庭法条文更多地反映出现代的法律价值，比如实用主义、反形式主义和中立主义。当人们开始接受合法的和不带道德谴责性的选择性生活方式，他们变得更不可能相信法律应该强制或者鼓励某种特定的生活方式。^[16]在这样的背景下，我国 《婚姻法》 第46条^[17]第2项显得不合时宜，这种不顾人本、性自主、离婚自由的婚姻观念的配偶权绝对化，能不能带来立法者所预期的效果，深值怀疑。此外，这个规定是否违反我国 《宪法》 第49条关于 “禁止破坏婚姻自由” 的规定也有疑问。这样的离婚损害赔偿会不会重走一遍从肯定到否定的老路是可以预见的。