抚慰金的法律地位和功能

1.抚慰金的性质和赔偿范围

抚慰金是以金钱来赔偿非财产损害的制度。非财产损害 （肉体疼痛、精神痛苦、担忧、身体外观的损坏、名誉的贬低、时间上的损失、生活乐趣的减低、因毁容而减少的婚姻希望等） 通常不能通过其他责任承担方式进行赔偿和救济，故即使在采取恢复原状主义的国家，对于人格权侵权也多设有抚慰金制度。德国立法及传统理论认为，抚慰金具有补偿性以及抚慰性，不认为抚慰金具有惩罚性。德国联邦最高法院在1955年的一份决议中表示：“从法律上讲，抚慰金具有双重作用：它意味着，就这样的损害向受害的一方提供适当的赔偿，因为他们蒙受的残疾不具有金钱的性质。与此同时，它还意味着，侵害人应就其对受害人的所作所为向受害人进行抚慰。”^[102]德国损害赔偿的一般原则是补偿损害，目的是使受害人能够回复到损害未曾发生时的状态。损害的赔偿范围以客观损害为限，超出补偿损害之外的情形即加害人的因素 （如过错程度、主观动机、非法获利、加害方式、财产状况等） 通常不在损害赔偿的考虑范围之内，加害人因素属于惩罚性赔偿需要考虑的因素。损害赔偿不应使受害人获得优沃生活，此即所谓“折腕非中彩” 的德国法彦的意旨。

我国的精神损害赔偿金属于抚慰金的一种，由 《侵权责任法》 第22条的内容推之，受害人对于侵害身体权而引发的严重的精神损害可以请求赔偿。对于精神损害以外的非财产损害是否可以请求精神损害赔偿，该法并未明确，有待讨论和实践验证。抚慰金赔偿须以 “严重者” 为限，倒是与德国司法实践的观点一致。德国司法实践有所谓的“微不足道” 规则，即对于 “在不重要的位置受到创伤、轻微的创伤、黏膜发炎、轻微的淤血、不显著的血肿、水洼中污水的喷洒，从持续的时间和强度看，对自由只是轻微的限制 （故意为例外）……” 不能请求抚慰金。^[103](www.xing528.com)

2.抚慰金的计算

从理论上说，抚慰金数额须以受害人所遭受的非财产损害的价格来计算。然非财产损害却难以有具体的价格，受害人也无法举证证明其具体价格。大陆法系法官在确定抚慰金数额时，通常根据个案的具体情势如被害人身份、地位，加害人身份、地位，加害行为的形态、方式，加害人过错程度，当事人的财产状况，承受痛苦的时间等，依自由心证来酌定赔偿额。英美法系法官则允许原告律师将所有痛苦或折磨细化到具体的时间单位，如每1分钟、每1小时或每1天；对每一时间单位设定价格 （如每分钟1美分、每小时1美元、每天10美元等）；然后主张陪审团将每一时间单位的价格乘以痛苦或折磨持续的时间，进而得出应当赔偿的总额。^[104]在我国，《侵权责任法》 未规定精神损害抚慰金的计算。最高人民法院2001年 《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 第10条认为，应当根据下列因素确定精神损害的赔偿数额：（1） 侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（2） 侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（3） 侵权行为所造成的后果；（4） 侵权人的获利情况；（5） 侵权人承担责任的经济能力；（6） 受诉法院所在地平均生活水平。