身体权的概念和特征

关于身体权的概念，不同学者有不同定义。有学者认为，“身体权，为以保持身体之完全为内容之权利”。^[64]有学者认为，身体权是“不为他人妨害，而就身体之安全，享有利益之权利”。^[65]有学者认为，“身体权是自然人维护其身体组织器官的完整性并支配其肢体、器官和其他组织的权利”。^[66]还有学者认为，“身体权是自然人维护其身体完全并支配其肢体、器官和其他组织的具体人格权”。^[67]

我国民法学说传统观点不认为身体权具有支配内容，但自20个世纪90年代开始，以杨立新为代表的我国学者，开始认为身体权具有支配的内容。他们普遍认为 “公民对自己肢体、器官和其他组织的支配权”^[68]，这种观点逐渐成为通说。“公民对自己肢体、器官和其他组织的支配权” 这一表述并不准确，肢体、器官和其他组织是身体的组成部分，在其没有与身体分离前，我们只能说，对整个身体进行支配，或者认为身体权人有权对身体进行处分并分离出肢体、器官和其他组织，进而认为身体权人可以对离体的肢体、器官和其他组织进行支配。在肢体、器官和其他组织没有离体前，权利人是不可能独立支配它们的。此外，这一表述也没有包含前述自甘冒险的内容在内。

笔者认为，身体权是指自然人维护其身体完整并于法律允许的范围内支配身体及其离体组织的人格权。身体权具有以下法律特征：

1.身体权的客体是身体利益

身体利益包括身体完好无损、安全和不受他人非法接触的利益，也包括为利己的生活目的和利他目的，在法律允许范围内支配身体及离体器官的利益。身体利益是物质性人格利益，是权利人赖以生存的物质基础，也是权利人赖以幸福生活的物质基础。权利人可以基于生存需要，维持身体的完整或出于治疗目的损伤身体，改变身体的结构，分离或者植入他人的人体组织或人工人体组织。权利人亦可基于幸福生活的需要，维持或者改变身体的外貌和功能，自甘冒险从事自己喜爱的社会活动。权利人还可以基于自己的世界观、价值观和人生观的判断，牺牲身体利益救治他人，为人类的医疗卫生事业做贡献。

2.身体权的标的包括身体和离体组织

身体利益作为身体权的客体，负载于身体和离体组织之上，在很多情况下，身体和离体组织共同维系了身体的功能和身体利益，体现了人格尊严和人格自我决定的宪法价值。故而，并非身体可以作为身体权的标的，与权利人具有密切人格联系的离体组织也是身体权的标的。自体移植、取出并冷冻生殖细胞即是身体与离体组织共同维系身体功能的典型例证。(www.xing528.com)

在器官捐献的场合，权利人同意从身体取出器官系对身体的处分，将取出的器官捐献给他人系权利人对离体组织的处分，两次处分相加构成了一次完整的器官捐献行为。不谈离体组织而只谈身体，并不符合权利人支配身体的利益，反过来亦然。我国通说主张权利人对离体组织享有所有权，其认为当器官和人体组织尚未离开身体前，属于身体权的支配范畴，一旦这些器官和人体组织离开身体，其就成了物权的客体。^[69]这种认识有失偏颇。在器官捐献的场合，捐献通常有两种目的，第一种是移植，第二种是供医学研究。如为移植目的而捐献，离体组织的性质和去向在离体之前已由捐赠人在捐赠志愿书中决定了，此时移植行为不可能产生经济价值，离体组织并不具有成为财产的可能性。在为医学研究目的而捐献的场合，捐献人已通过捐献行为自愿放弃了离体组织上的人格利益，如医生对离体组织进行研究并开发专利产品，离体组织始有成为财产的可能。此种情况下，离体组织与身体权人之间是否存在紧密的人格关联成为离体组织性质的决定因素。在Moore v.Regents of the University of California一案中，加州最高法院一方面认为，过去从未有司法案例认定患者对已切除的细胞等享有所有权。如果患者享有所有权，将加诸医学研究人员过重的负担，于每次研究时，均须多方查证研究标的物的来源是否经合法同意取得，将阻碍医学研究的发展。一方面又认为，医生应将攸关患者健康的事项一并告知患者，包括医生个人的研究或经济利益，因为此等事项可能影响医生个人的医疗诊断，医生未为此项告知时，应构成对患者自我决定权的侵害，负损害赔偿责任。^[70]

3.身体权的自主支配性

美国大法官Benjamin Cardozo于1914年在Schloendorff v.Society of New Youk Hospital案中指出：“每一个心智健全的成年人，都有权利决定身体接受何种处置。”^[71]在美国，身体的自我决定权源自哲学和宪法说承认的自决隐私权的组成部分。根据隐私自决权，每个人在性、生育、家庭、生活方式和医疗等私事领域都享有自主决定的权利，他人不得干涉。^[72]在德国，自我决定权属于一般人格权的议题范畴，自我定义权、性自决权、信息自决权、个性自决权等自决权能构成一般人格权的内容。联邦最高法院没有使用 “自由” 一词来界定和描述这些自决权能的原因主要有两点：第一，德国民法典第823条第1款的“自由” 仅指身体的行动自由，不使用自由而使用 “各种不同领域内的自决” 来描述一般人格权，可以避免扩大 “自由” 的内涵，避免一个以 “自由” 为名的范围更为广泛的框架性权利的产生。第二，德国民法典第253条规定只有法定情形才可以请求非财产损害赔偿，侵害自由只有达到剥夺的程度才能根据第847条的规定获得非财产损害赔偿，因此即使将一般人格权归属于第823条的自由的概念下，也不能突破第253条的障碍。^[73]日本学说在吸收美国自我决定权的基础上，进一步认为自我决定权包含了 “（1） 与处分自己生命、身体相关的自己决定权 （自杀、安乐死、拒绝治疗）；（2） 与人口再生产相关的自己决定权 （性行为、妊娠、避孕、分娩、妊娠中止）；（3） 与家庭的形成、维持相关的自己决定权 （结婚、同居、离婚）；（4） 与其他事情相关的自己决定权。这些自己决定权包含了发型、服装、胡须等与个人外观相关的自己决定权，吸烟、饮酒、使用大麻和幻觉剂、登山、冲浪运动等与个人兴趣相关的自己决定权” “……作为与个人爱好和生活方式相关的自己决定权，又可以称之为 ‘与生活方式相关的自己决定权’”，并 “主张给予宪法上的保护”。^[74]

这种宪法上的自我决定权虽然有其不同的基本权利基础 （美国的主流观点认为其是隐私权的组成部分，德国司法实践认为其为一般人格权的权能，日本学者主张其为独立的基本权利），但其基本内涵是比较一致的，即自己有权就与他人无关的事情做出决定，对自己有害的行为由自己承担责任，公权力不得干涉。

自我决定权是身体自主支配的宪法基础，故而法律允许身体权人对自己的身体进行自主支配，即使支配行为可能威胁到身体的完整和安全，甚或造成损害，法律也不应禁止。故而，身体权人享有的支配利益是比较广泛的，权利人可以基于利己目的，维持和改变自己身体的外貌，为治疗目的分离身体组织或者改变自己的身体构造，为个人爱好而从事具有危险性的社会活动；权利人可以基于利他目的代孕、捐献遗体以及器官和其他组织供他人移植或者供医学研究。诚然，权利人不得从事违反法律或者违背社会公序良俗的支配行为，如卖淫、买卖器官、卖血、克隆人体以及在公共场所露体等。