司法权的产生与发展历史与司法权是中央事权的不支持

（一）司法权起源于市民性的裁判权

司法权虽然是一种代表国家的、独立的、专门的裁判权力，但是从其发展历史看，司法权起源于市民社会中市民性的裁判权。人类社会发展的初级阶段并没有法院，人们发生了纠纷，通常会邀请部落首领或者村里、宗族中、行业中德高望重的年长者运用民间习俗来调解纠纷。所以，从本源上来说，国家纠纷解决途径是不得已而为之的最后途径。纠纷解决首先应当是社会之事。只有社会途径解决不了之时，才可以诉诸国家。^[27]法院是维护社会公平正义的最后一道防线，这个说法也就来源于此。孟德斯鸠说，经典的司法权是一种市民性的裁判权，它先于国家和权力而存在。早期的司法权是一种社会性的权力，不是国家权力。在孟德斯鸠的理论体系中，经典的“司法权”的形态是一种市民性的权力形态，即由被裁判者之“同类的人”依据市民法事项进行裁决。在裁判权尚未从国家权力，尤其是执行权中分离出来之前，这种具有前国家、前政治性的“市民司法权”就已经存在。^[28]以具有现代和古典理论研究价值的英国司法制度为例，英国早期社会中，存在着日耳曼自由民大会的传统，即法庭审判活动由召集起来的部落人员进行并由他们做出裁判。英格兰存在由“起诉人”参加的百户区法庭和郡法庭，这些人员是该地区的居民，他们在很大程度上依照地方的习惯法做出判决。无论它起源于何处，百户区法院成为简单的最低一级的地方审判机构。而在早期的罗马，纠纷发生后，调解人、仲裁人这个中间人的角色一般是由双方共同选定，调解和仲裁适用的规则也是经过双方一致同意的。当事人可以选择任何人员帮助他们达成规则以及依据这一规则来裁决。随着社会的复杂化，罗马人也越来越多地转向市政官员以寻求这种帮助。在大多数社会中，争议者在发生纠纷后往往会求助于有较高社会地位和大量财产的权势者来帮助解决纠纷，或者因为他了解法律和习惯的内容，或者因为他拥有经济、政治或者社会方面的权威以执行所做的判决或者认为他具有能力和智慧。在同意由有权势者来裁决争议这一倾向之外，许多社会发展出具有官方身份的法官。^[29]在我国古代的原始社会中，司法权由氏族长老或者部落首领掌握，进入奴隶社会、封建社会后，地方士绅、宗族族长、行会会长等地方势力在地方管理中拥有不容置疑的权威，在纠纷解决中发挥了巨大的作用。作为从市民社会传统存继而来的经典司法权，是一项独立的权力，这种权力根植于社会公信力，它是先于国家，先于权力而存在的一种权威。^[30]因此，司法权的起源和发展是沿着从市民性的裁判权—地方有权势者的裁判权—地方行政长官的裁判权—国家设立司法机构（法院）的轨迹发展的。司法权的产生历史并不能支持司法权具有中央权力的性质。

（二）联邦制国家和单一制国家中均存在着地方性的司法权

联邦制的美国有联邦法院和州法院两个不同的法院系统。每一级政府都有法院，每个州都有单独的法院系统，其历史原因之一是联邦与州之间法律体系的划分。作为主权实体的各个殖民地，在美国成立之前就有了成文宪法和其他法院系统。1787年美国联邦宪法通过后，司法权逐步从州分离出来，但各州仍然保留着实质性的权力。^[31]作为地方法院，纽约州法院系统中实际上还存在两个不同的法院系列。一个是由州负责运行和管理的地方法院。另一个是镇、村法庭，也被称为治安法庭，全州共有1277家镇、村法庭。2011年度，纽约州有法官1277名，镇村治安法官2200名，非司法人员约16600名。^[32]这些镇、村法庭是纯粹的当地法院，由法庭所在地的市、镇各自提供资金。镇、村法官通常由当地镇、村居民选举产生，任期4年，且大多数业余地工作。镇、村法庭每年审理数百万件刑事和民事案件。^[33]实行议会主权制的单一制国家英国，也存在着最低层次的低级初审法庭。12世纪晚期，理查德一世国王赋予英国爵士“维护和平、抓捕违法者”的权力，其裁判职责逐步形成。经历13世纪和14世纪早期，直至1328年，治安管理者们才被正式赋予了惩罚违法者的权力。爱德华三世期间，英国议会在“1361治安法官法令”中授予治安法官重要的“抓捕、控告和审判刑事被告”的权力。治安法官由上议院大法官任命。目前英国有30000名左右治安法官，审理超过90%的刑事案件。^[34]从历史上讲，英国的这些低级初审法庭系统向来是一个基于地方政府实体（郡和区）的地方执法系统，一直处于大法官负责管理的全国性司法系统之外。低级初审法庭的服务向来是一项由地方管理的地方性服务。在过去5个世纪中，这些法院的经费来自地方政府机构通过征收财产税筹集的资金。此外，这些法院还留存来自征收罚款的收入。英国政府在1991年12月发布了一项通知，自1992年4月1日起，大法官办公厅届时接管初审法庭的经费、组织和管理责任。但通知上写明低级初审法庭将继续属于地方性事务。^[35]从英美两国司法体制的历史发展看，司法权的概念并不直接等同于中央（联邦）司法权。司法权包括中央（联邦）司法权和地方（州）司法权。单一制国家的司法权也并不绝对、必然都是中央（联邦）司法权或者属于中央事权，其也有地方性质的司法权，或者说司法权可以具有一定的地方性。但是，无论司法权的性质如何，这些法院的司法权均有一个共同点：均在统一地执行国家的法律。(www.xing528.com)

（三）法院的人、财物并非必须由中央机关任命、管理

如前文所述，有观点认为，因为“司法权是中央事权”，所以法官都应当由中央机关任命、财物都应当由中央机关保障和管理。因为我国处于社会主义初级阶段，人财物由中央统管暂时有一定的难度，故首先由省级统管，循序渐进，等到以后条件逐渐成熟后，再由中央进行统管。但是，通过研究域外法院人财物管理制度的发展和现状可以发现，无论是联邦制国家，还是单一制国家，无论其国内存在联邦和州两套法院系统的国家，还是其国内仅仅有一套法院系统的国家，其法院都在统一地执行国家的法律。而且，这些国家的地方法院法官也并非必然都由总统等国家元首或者国家议会等中央机关任命、法院经费也并非必然都由中央财政给付。例如，美国有联邦和州两套法院系统，联邦法官由总统任命，但州法官大部分由州长或者州议会任命，州法院经费由州政府负担。英国为单一制国家，其审理刑事案件的低级初审法院的经费由中央和地方共同负担。德国仅有一套法院系统，联邦法官由总统任命，但其他的法官由州行政部门颁发证书。德国法官选任委员会由联邦议院选出的成员和各州主管各项事务领域的部长组成，表明德国在任命法官时并未完全排除地方的意志。“司法权作为中央事权不是世界各国的通例。^[36]印度有一套法院系统，高等法院以上法官由总统任命，但是，其他的法官由邦长与高等法院商议后任命，高等法院法官薪酬和津贴由各邦统一基金支付。因此，从域外情况看，法院人财物的管理并非必须都由中央一级管理。但是，无论法官由哪一级国家机构或者领导人任命、法院经费由哪一级政府财政负担，各级法院都在统一地执行国家的法律。