侵权人的过错程度、侵害手段及行为方式等优化

通说认为，侵权人的过错程度一般与损害程度密切相关。侵权人的主观故意或过失对受害人所产生的损害轻重之别是显而易见的。侵权人主观过错大，赔偿数额相对多些；主观过错小，赔偿数额相对少些。在考虑过错程度时，特别是在考虑事实情况的严重程度时，所涉及的问题不仅仅是要估算痛苦抚慰金的数额，^[121]而是首先要考虑受害人所蒙受的非物质损害本身的程度，而痛苦抚慰金只是对这种损害进行一定的补偿。除此而外，如加害人的行为不仅仅是出于过失，而是出于故意，这时，受害人对自己的法益应当为他人所尊重的信念通常就会受到严重打击，这也是一种重要的非物质损害。在这种情况下，在补偿功能的范围内，也应当考虑较高的痛苦抚慰金的数额。^[122]

正如我国台湾学者曾隆兴所言，“加害人之过失轻微时，被害人较易容忍，所生精神上损害，自较轻微。反之，加害人有故意或重大过失时，被害人亦易充满愤激、怨恨、不满等情绪，则为消除被害人愤激、怨恨、不满等精神上不愉快或损害，自应酌情增加慰抚金额。”^[123]

在陈××等诉云南平安中西结合医院等医疗损害赔偿案^[124]（“陈××案”）中，医院在产前检查中未发现胎儿的先天残疾，致使原告产下左前臂及左手缺失的女婴。原告认为，被告的过失行为侵害原告的生育权，给原告精神及经济造成了极大的痛苦及损失，请求人民法院判决被告赔偿原告孩子精神损失费50 000元，以及其他费用。法院认为，因优生优育选择权受到侵犯所造成的损害并非一种物质损害，损害的程度、大小无法确定，但这种权利被侵犯，确实给原告带来了感情的伤害、精神的痛苦、心灵的创伤。因此，法院认为通过精神损害抚慰金的方式给予原告赔偿是适当的。根据被告的过错程度和所造成的损害后果，法院确认被告平安医院赔偿原告精神损害抚慰金30 000元。

在2014年湖北省当阳市人民法院审理的田××诉枝江市妇幼保健院、当阳市人民医院医疗损害责任案^[125]（“田××案”）中，2009年2月15日，田××因“B超发现盆腔包块”到被告枝江市妇幼保健院住院治疗，拟行“剖宫探查术”。2009年2月16日，被告枝江市妇幼保健院为田××行剖宫探查手术，术后诊断为“右侧卵巢冠囊肿”。同时在出院小结中载明“行右侧输卵管囊肿切除术”。田××于2009年2月23日出院。2012年4月26日，田××因孕足月待产入住当阳市人民医院（以下简称市医院），2012年4月28日，市医院在给田××实施了子宫下段剖宫产术，生育一子。手术记录及出院记录均记载：查双侧卵巢外观无异常，左侧输卵管外观无异常，右侧输卵管缺失等内容。2012年6月14日，司法鉴定：田××右侧输卵管缺如的伤残等级为九级，其右侧输卵管部分缺失与枝江市妇幼保健院有因果关系，存在医疗过错。当阳市人民法院经审理认为：《中华人民共和国侵权责任法》第55条规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。第54条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，枝江市妇幼保健院医务人员在未获得田××同意的情况下，在手术中将田××右侧输卵管切除，侵犯了田××的身体权，给田××造成了较大的精神损害，对田××所遭受的损失，枝江市妇幼保健院应当予以赔偿。被告市医院在本案中并无过错，不承担民事赔偿责任。田××请求的精神损害抚慰金过高，根据田××所受精神伤害的程度，酌情支持8 000元。

再看一个因美容手术而导致的民事侵权案子。2012年9月，周×（女）来到王×经营的某美容院做定位双眼皮、取脂、开眼角手术，并交纳了手术费4 500元。手术后，周×一直感觉眼部不适，并多次向该美容院进行询问。美容院一直答复称可能是正常的手术反应，让周×吃一些消炎药。后周×感觉情况越来越糟糕，便于2013年5月向有关部门反映。2013年7月，该区卫生局对王×经营的美容院进行检查，并认定，王×所经营的美容院系个体工商户，在没有“医疗机构执业许可证”的情况下对周×进行了眼部美容手术，该美容院系借用刘×经营的美容中心的名义进行经营。为周×进行手术的秦×系王×个人雇佣的员工，秦×不具备“医师资格证书”“医师执业证书”等相应资质。卫生局对王×及秦×进行了行政处罚。周×到正规的医院进行检查，发现其右眼手术处缺少半针，眼角有疤痕，两眼上眼睑尾部有疙瘩，且眼睛胀痛。两只眼睛一只是双眼皮，一只是半双眼皮，两眼的眼皮内有疙瘩。周×难以承受手术失败带来的打击，起诉至法院要求某美容院、王×、刘×退还手术费4 500元，赔偿美容修复费12 000元、精神损害抚慰金20 000元。^[126](www.xing528.com)

本案争议的焦点是：在美容手术失败的情况下，相关责任主体对于患者是否应承担相应的精神损害赔偿责任？对此，需要着重从美容行为的性质和赔偿责任的划分上进行分析：（1）美容院的行为性质。医疗整容一般而言不是一种必需的、常见的医疗行为，而是医疗机构和接受手术的对象约定根据美学标准运用医学手段对人体进行的再塑造，它更侧重于在健康人体上塑造美。接受手术的对象身体本身是健康的，这一特点不同于一般的医疗手段，更不同于一般的侵权纠纷。在美容手术失败造成损害方面，我国法律并没有明确的规定。而美容损害，是指美容手术后未能达到预期目的，给被美容者造成了身体、精神上的伤害。医疗美容行为是一种特殊的医疗行为，故其主体必须是具有医疗资质的人或者机构。本案中，美容院没有取得“医疗机构执业许可证”，且美容手术人员秦×也未取得有效医师执业证书，故不论是该美容院的行为还是秦×的行为均不是医疗行为，无法依据我国《侵权责任法》以及其他相关法律中用于规范医疗行为的法律及规定规范其行为。但是，周×在手术后眼部出现不适并且眼睛一只是半双眼皮，一只是双眼皮，直接影响到周×的眼部美观，可认为美容手术行为造成的周×在身体上的伤害及眼部的不美观会给其造成精神上的伤害。（2）赔偿责任的划分。尽管我国法律对美容手术失败造成的损害方面没有明确的法律规定，但是依据一般的生活常识，美容产生的结果须能达到公认比原有的相貌更美，若不能产生这种效果，不能为一般人所接受，术后反而更丑，不能达到预期美容效果，即属于美容损害或损伤。这是因为，美容不同于整形，整形是将身体或者容貌恢复正常，美容则是试图超过正常。一般侵权行为的构成要件是过错、侵权行为、损害结果以及侵权行为与损害结果之间有因果关系。通过上文的分析，美容院秦×在无医疗资质的情况下从事医疗美容行为，其主观上存在过错，其实施了美容手术的行为即侵权行为，该行为造成了周×眼部的不适及造成两只眼睛一只双眼皮一只半双眼皮，依据一般人的审美来看，该手术影响到了周×的眼部美观，故存在损害后果。而侵权行为与损害后果之间存在因果关系是显而易见的。因秦×系该美容院的雇员，故应当由该美容院及其经营者王×进行赔偿。周×在并未确认美容院及秦×是否有医疗美容资质的情况下，轻信美容院及秦×，要求在被告美容院进行美容手术，其主观上亦存在过错，故应在一定程度上减轻被告的赔偿责任。^[127]依据我国《民法通则》《侵权责任法》及《精神损害赔偿司法解释》的相关规定，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入等损失。《侵权责任法》中的民事权益包括生命权、健康权等权利，造成被侵权人精神损害的还应当给付受害人精神抚慰金。^[128]

法院经审理认为，王×借用刘×的个体工商户营业执照对外以某美容院的名义进行经营，并在无“医疗机构执业许可证”且所雇人员无“医师资格证书”“医师执业证书”的情况下为周×进行双眼皮整形手术，造成周×眼部不适及双眼皮有疤痕等不良后果，周×的健康权、身体权受到了侵害。综合考量侵权人的过错程度、侵害的具体情节、侵权行为所造成的后果等方面的因素，法院判决由王×及美容院退还周×手术费4 500元，赔偿其精神损害抚慰金8 000元，刘×承担连带责任。^[129]

本书认为，无论是8 000元，还是30 000元，都体现了精神损害抚慰金的主要的社会效果：一是有助于体现法律在社会不同利益冲突中的平衡功效，适当运用精神损害赔偿，给予受害人或者其亲属以精神上的抚慰，在患者亲属与医院之间达成了一种互让与互谅，有利于发挥法律的独特功能；二是有助于规范医疗行为，促进医患和谐；三是有助于提升对法官自由裁量权的认识，提高审判水平。法律面对随时发展变化的社会永远是滞后的，法律不能对社会生活中出现的每一个纠纷都规定出处理办法。但是，法官又不能拒绝裁判案件，对这样的困境，需要法官根据法律的基本精神、价值取向、内在意义，结合案件具体情况，充分行使自由裁量权来解释法律，适用法律，通过对个案的处理，解决纠纷，缓和矛盾，进而体现法律的功能，实现社会的正义。