受害人的无感知或有限感知能力：优化措施

在我国目前的立法上，还没有对无感知能力的受害人（我国习惯上称之为植物人）、半昏迷状态的受害人、精神病人以及死者本人（在受伤后昏迷直至死亡前）所遭受的非财产损害给予赔偿的相关规定。对于这些类型的受害人能否成为侵权法上的权利主体，还是一个不确定的问题。此外，在《侵权责任法》中“被侵权人”这一术语在18个条款中出现达23次，但没有一个条文对“被侵权人”的概念与范围做出相应的界定。这是目前立法概念上的一个缺失，这种缺失必然会导致对受害人保护的不周延。

能否对无感知能力的受害人提供侵权法的保护，必然要涉及另外一个问题，这就是如何界定“精神损害”的概念与范围。在我国现行的立法与司法实践中，“精神损害”是一个约定俗成的法律概念，被大家作为财产损害的对应概念而接受。这个概念貌似美国人身侵害中非经济损害的概念，但是，其实质内容却远远小于美国法上的非经济损害所涵盖的内容。在美国的人身伤害之诉与不法致死之诉中，非经济损害包括了“疼痛和痛苦”“生活乐趣的丧失”“残疾”等类型。而我国法中“精神损害”这个概念却更偏重于一种主观上的、精神上的损害，是一个大而化之的笼统概念。假如受害人因麻醉剂过量而在手术后成为植物人，现代医学证明，他是不会产生主观上的、精神上的痛苦的。那么，他既然没有“精神痛苦”，法律就无须再裁定给他精神损害赔偿金。除了一切财产的损害之外，比如医药费、营养费、工资的损失等等，他真的就没有遭受其他类型的财产之外的损害了吗？他无法远足踏青、无法拥抱亲人、无法感受人世间的一切喜怒哀乐，如此等等，他以前可以“为”而现在不可以“为”的这些事情，是否是他的财产以外的损害呢？

现实生活与司法实践已经表明，从1986年《民法通则》第120条衍生而来的“精神损害赔偿”这个概念现在已经跟不上时代的发展。但是，《侵权责任法》《民法典（草案）》依然采用“精神损害”与“精神损害赔偿”的概念，或多或少地反映了立法理念上的保守。关于“精神损害”与“非财产损害”的概念与内容之争，前文已有讨论，此不再赘述。本书建议，扩大非财产损害赔偿的请求权主体范围，对于无感知能力的或者感知能力有限的受害人，以及死者（在其受伤后至死亡前的这段时间内）所遭受的人身伤害，应当给予其相应的侵权法的救济。

（一）立法理由

“疼痛和痛苦”是一种主观的损害，受害人必须具备一定的感知能力才能体会到“疼痛”和“痛苦”。在英美法中，如果受害人失去感知能力，法院是不会裁定“疼痛和痛苦”的损害赔偿金的。因此，“疼痛和痛苦”并不是本部分要讨论的内容。本部分要重点讨论的是，在受害人无感知能力或感知能力有限的时候，对于其所遭受的“生活乐趣的丧失”，是否要裁定一定的非财产损害赔偿金？

“生活乐趣的丧失”绝对不是与“收入能力的丧失”同等意义上的某种事物的丧失。失去部分肢体、视力或者心智的人，并不是失去了属于他的一个东西——就像他的公牛或驴子或摩托车是属于他的一样，他所失去的是其自身的组成部分，是某种构成其人格的东西。对于“生活乐趣的丧失”这一类损害，最为关键的是“享乐被剥夺”这一事实的客观存在，而不是受害人是否意识到这种“被剥夺”。因此，即使是陷入永久昏迷的植物人或者对自己“生活乐趣的丧失”的意识能力已被减损的请求人，同样有权获得该类损害的全部赔偿。^[88]尽管金钱赔偿无法消除或者减轻无感知能力的植物人和感知能力有限的受害人所遭受的非财产损害，但是，裁定非财产损害赔偿金的意义并不仅仅在于补偿受害人本身，这种补偿性损害赔偿金还承载着更多的法律意义，其学理如下所述。

首先，确权。受害人因为侵害而丧失了意识能力和对外界的感知能力，但是受害人在法律上仍然是“人”，仍然具有人格，仍然享有其人格权。因此，无感知能力的植物人、陷入昏迷状态的人或者是精神病人，无法感受并表达其所受伤害的事实，并不能成为剥夺其享有法律保护的借口。只要证明受害人的权利受到了侵害，法律就应当为其提供适当的保护，以此确认受害人作为“人”而应当享有的权利。

其次，保护亲权。无感知能力的植物人或者感知能力有限的受害人，他们在昏迷中仍然扮演着一定的社会角色。此类受害人与其亲属间的血缘关系是割舍不断的，只要其还作为一个法律上的“人”而存在，对其亲属而言就是一种精神上的寄托和安慰。并且，实践证明，植物人是有可能恢复知觉的，精神病人也可能经过治疗而恢复正常的人生。法律应当给予此类受害人适当的金钱赔偿，以助其康复，维护其做“人”的权益。就康复的植物人而言，对于其处于昏迷这一事实，受害人醒来时也会感到痛苦。对于过去的经历，只有给予赔偿，才能抚慰受害人。

第三，彰显正义。不能因为受害人无法体会将赔偿金花出去的快乐，从而否定对其的赔偿。否定了此类受害人获得赔偿金的权利，其实质就是否定了侵权行为人的赔偿义务，其最终结果是损害了受害人的权益，这违背了法律所要彰显的正义，对受害人而言是极端不公平的。正如英国上议院在1964年West & Son Ltd v.Shephard^[89]一案中所说的，“如果损害赔偿金的裁定是基于正确的理由，法院就不再考虑赔偿金作何用途的任何问题。”只要有损害，就应当给予赔偿。是否给予赔偿，取决于是否产生了损害，而不是由受害人能否感受到损害和能否享受赔偿金所决定的。

第四，金钱是确权的最好等价物。非财产损害是一种无法用金钱术语来表示的损害。但是，尽管损害赔偿金不是最完全的替代物，它仍然是“在目前的法律体系下能够用以救济个人所受侵害的最好方式”。因为我们的社会对于金钱给予了极高的价值，它用金钱或者价格作为一种手段来确认非财产损害的价值。^[90]换言之，金钱在某种意义上也表明了人格的价值。(www.xing528.com)

第五，国际立法的趋势。从法的价值判断来看，非财产损害赔偿反映了法律基于人文关怀的一种价值判断，扩大非财产损害赔偿的范围已成为近现代法律发展的趋势。无感知能力的受害人已经失去了对于生活的享受，如果法律再不对此提供适当的保护，那么，对受害人的这种漠视必然会造成法律价值的一种缺失。此外，现代法律通常会对非财产损害做出补偿，各国法律对于“疼痛和痛苦”，以及各种类型的“生活品质的丧失”大都裁定给予损害赔偿金。^[91]我国侵权立法也应当结合本国实际，借鉴欧美国家的成熟作法，顺应国际人权保护的潮流前行。

（二）救济方法

纵观西方法律各种传统的法律制度，对于无感知能力的原告有着不同的处理方法。一般情况下会采取如下两种常见的方法：第一，对于“无知觉的”原告只裁定一笔象征性的钱或者什么都不裁定。^[92]第二，在“疼痛和痛苦”与“生活乐趣的丧失”之间做出清晰的划分。英国、法国和意大利等国采取的是这种方法。这些国家认为，“疼痛和痛苦”（“肉体疼痛”）只能取决于个人的感觉；而“生活乐趣的丧失”作为一种更为“客观的”非金钱损失，可以根据健康和身体损害的严重性来确定。在这些国家的法律体系中，真正起作用的只是对受害人的健康所造成的实际损害，而不是受害人自己的感觉。^[93]正如上文比较研究的那样，美国的多数州遵循的也是英国和法国的做法，把“生活乐趣的丧失”视为一种客观的损害，对于无感知能力的受害人也裁定给予享乐损害赔偿金。

对于生命权受到侵害的死者，情况则要复杂得多。因为失去生命是任何人都不可能经历一次又回过头来描述一番的。因此，没有人知道死者是否清楚其自己的损失。但是，死亡是最极端的一种人身伤害，死者从此不再具有感知能力，再也感受不到生命中的种种乐趣。因此，在受害人死亡的时候完全禁止给予“生活乐趣的丧失”的救济，看起来是不合理的。

美国各州的遗存诉因法给了我们一个很好的启示。比如，伊利诺伊州的州遗存诉因法（state survival statute）^[94]规定，死者在死亡之前所遭受的非经济损害是可以裁定损害赔偿金的，法律允许死者的继承人就受害人死亡之前所遭受的非经济损害得到补偿。我们可以借鉴美国的这种做法，在未来的立法中规定生命权受到侵害时，若受害人不是即刻死亡，那么对其在死亡之前所遭受的“生活乐趣的丧失”应当给予一定限度的非财产损害赔偿金。当然，这需要由原告一方承担举证责任，证明受害人所实际遭受的“生活乐趣的丧失”。

本书认为，我们可以大胆借鉴英美国家的做法，对于无感知能力及感知能力有限的受害人，比照遭受同样“生活乐趣的丧失”的却有着正常感知能力的受害人进行赔偿救济。比如，在受害人失去双臂再也不能拥抱亲人的情况下，无论受害人是否有感知能力，他们都应当得到类似的赔偿。因为这种损害是客观存在的，不能因为无感知能力或者感知能力有限就忽视其曾经可以拥抱亲人的这种能力的丧失与拥抱所带来的幸福感受。在具体的司法实践中，应当根据该类正常受害人的“生活乐趣的丧失”的情况，结合无感知能力或者感知能力有限的受害人的具体情况，公平酌定适当的非财产损害赔偿金。

当然，就我国目前的经济环境与法律现状而言，在人身伤害之诉中将“生活乐趣的丧失”作为一种客观损害给予赔偿，而不考虑受害人是否具有知晓其损害的感知能力，可能会激发很大的争议。因此，在今后的立法与司法实践中还要注意以下两个问题。

其一，把“生活乐趣的丧失”作为一种客观损害很可能会导致这样一种后果，即法院系统可能会由此而打开诉讼的闸门。此外，各个法院对于如何赔偿“生活乐趣的丧失”，以及赔偿多少损害赔偿金可能会产生明显的不同。这个问题争议太大又非常重要，因此不能通过司法造法来予以解决，而应当通过立法予以规定。

其二，在估算“生活乐趣的丧失”赔偿金时，特别是在受害人受伤后即陷入昏迷直至其死亡的这段时间内，由于损害过于不确定，因而不能裁定高额的赔偿金。这是因为，在保护受害人权益的同时，侵权法也要适当保护侵权行为人的利益。