感知能力对于赔偿是否先决条件

（一）受害人处于昏迷状态、植物人状态和大脑损伤的情况

如果受害人在受伤之后陷入昏迷状态，成为一个植物人，不再能感受到“疼痛”“痛苦”，也不会因“安乐生活”或者“生活乐趣”的丧失而苦恼，受害人是否遭受了非财产损害？如果承认其遭受了此类损害，他能否就这些损害获得金钱赔偿？这曾是各国学者普遍关注的问题。在经历了长期的不确定之后，人身伤害案中的这类受害人的地位最终在20世纪60年代得到确认：对其所遭受的金钱损失和非金钱损失都可以得到补偿。^[130]现在，这个问题在世界范围内已经得到越来越多的肯定回答。这种发展趋势证明了“损害本身可诉”，以及非财产损害的主客观并存。

“疼痛和痛苦”项下的损害赔偿金是在主观基础上裁定的，要求原告必须能够感知到“疼痛和痛苦”。在司法实践中，每一个案子的判决都必须完全基于其个案的特定事实。^[131]在受害人成为植物人的情况下，英国法律对是否裁定“疼痛和痛苦”与“安乐生活的丧失”的赔偿金，是区别对待的。英国法院一般不会对植物人裁定“疼痛和痛苦”的损害赔偿金，理由是植物状态的受害人已经不能感知任何的“疼痛和痛苦”。另外，处于昏迷状态的请求人也是不能得到“疼痛和痛苦”的赔偿金的，^[132]理由是推定昏迷状态下的请求人亦是感知不到“疼痛和痛苦”的。正如斯加曼勋爵（Lord Scarman）在1980年的Lim v.Camden Area Health Authority一案^[133]中所说的，对“疼痛和痛苦”这种非金钱损害做出赔偿的裁定，取决于请求人个人对“疼痛”的意识以及其对“痛苦”的承受力。

但是，对于植物人所遭受的“安乐生活的丧失”是否具有可赔偿性，英国法院的态度却截然不同。在此，必须要提到20世纪60年代的两个经典案例。

第一个案子是Wise v.Kaye案^[134]（Wise案）。

1958年5月24日，一名20岁的女子在因被告过失引起的交通事故中受到严重的脑部创伤。在此后的三年半的时间内，该女子一直住院并且一直处于昏迷状态，在此期间她需要别人的护理。法官对原告的描述如下：她大概20岁左右，正如她的相片所显示的，她看起来很迷人，充满了同龄人所具有的活力。像她这样一个生活在幸福家庭里的姑娘应当对户外活动很感兴趣，特别是曲棍球，她应当像一个具有极好的健康和理解能力的年轻人一样去享受生活中的所有乐趣，良好的家庭背景有权让她享受婚姻，并且未来可期。但是，在一瞬间，所有这一切都改变了，她被剥夺了“差不多使生活值得活下去的一切事物”。^[135]原告所受的伤害几乎完全剥夺了一个正常的躯体所拥有的一切功能。因为对其大脑所造成的严重的伤害，她不能视物，不能说话，不能听声。她不能活动其四肢。她不能坐起或者躺下或者移动其身体的任何一个部位。她活的时间越长，她被剥夺每一种功能的时间就越长。除了她还能呼吸以及消化足够的食物来维持生命以外，她已经失去了生命本来已经赋予她的一切。^[136]专家一致认为，她没有康复的希望，但是她从未意识到其所处状态，而且将来也永远不会意识到其所处的状态；此外，她可能会因为并发症而死去。但是，她是否经受了任何的“疼痛”却是不确定的。在诉讼中，原告方没有请求“疼痛和痛苦”的赔偿金，唯一的争议是关于初审法院裁定的15 000英镑的一般损害赔偿金。在上诉审中，法院判决称，一般性损害赔偿金必须在客观的基础上进行估算，而且只要金钱赔偿是合适的，就应当对所受伤害给予补偿；至于原告不能亲身享受损害赔偿金，以及原告不能意识到其所遭受的损失，这两个事实都是无关紧要的。根据案件的具体情况，法官裁定的一般性损害赔偿金的数额并不是超额的。因此，上诉法院的大部分法官同意给予受害人15 000英镑作为对其“安乐生活的丧失”的赔偿。

第二个案子是H.West & Son Ltd.v.Shepard^[137]案（West案）。

在West案中，受害人是一名已婚妇女，在1959年11月事故发生时年方41岁，育有三个孩子。她在车祸中遭受了严重的头部损伤，导致右脑萎缩、四肢瘫痪。伤害的结果造成她不能再说话，只能稍稍转动一下脸、双目和右手。她需要在医院进行24小时的全天候护理，否则她就会死去。她能够对其喜欢与不喜欢的食物做出区分，她能够通过表情来表示她的喜怒，她能认出其亲属与护理人员。在某种程度上，她肯定是理解对她所说的话，因为她可以移动右手对别人的话做出反应。她的视力、听力、味觉和嗅觉还在，但是她却不能正常地体会这些感觉。很显然，她已经失去了生活中的所有享乐。她的身体状况没有任何好转的迹象，从1962年起算，医生预计她仅剩大约5年的生命。有证据显示她或许已经意识到自己所处的状况。在初审中，鲍尔法官（Paull J.）认为，“很显然，她已经丧失了生活中的所有愉快享乐；很显然，她需要别人的照顾，而且她可能清楚地意识到自己所处的境地。”初审法院裁定给她17 500英镑的一般性损害赔偿金。对于这个赔偿额，初审法院参考了Wise案中的15 000英镑的一般性赔偿金，并且考虑到本案中的原告所处状态要更加糟糕，因为她肯定是对其所处境地有所了解；而且初审法官同样考虑她可能在五年内死亡的事实。在上诉审中，上议院支持了上诉法院的判决。上议院的大部分法官支持给予17 500英镑（相当于今天的360 000英镑）的赔偿金作为其“安乐生活的丧失”的赔偿。上议院判决称，初审法官在估算一般性损害赔偿金时并没有过错，尽管他裁决的数额有点高，但是却没有高到必须进行干涉的地步。而且，在估算赔偿金的时候，法院并不去考虑所裁定的赔偿金用作何种用途。由此，West案维持了上诉法院在Wise案中的判决意见，即：处于昏迷状态的请求人应当被裁定给予“安乐生活的丧失”的赔偿金，尽管其意识不到这种损失。本案的特别之处在于，根据被告的上诉意见，上议院在本案中确立了两项基本原则，这两项原则分别基于被告律师提出的两个问题。在上诉审中，被告律师认为，17 500英镑的赔偿额是错误的，应当被削减至正常数额。他们针对这个赔偿额提出两个问题：第一，如果原告意识不到其所受之伤害，这对一般性损害赔偿金的影响是什么？没有人说她是完全的无知觉；她可能对其所处境地有点认识，但是没有人能说出她到底意识到多少？第二，如果原告永远无法使用这笔赔偿金，这笔赔偿金永远不会对她有利。那么，这样一个事实对于所裁定的赔偿金又有多大的影响？针对被告律师提出的这两个问题，法院做出的答复是：对“疼痛和痛苦”做出的赔偿明显不同于对“安乐生活的丧失”所做的赔偿。前者取决于受害人对其自己状况的意识和其感知“疼痛”的能力，而后者的依据是“被剥夺”这一事实，因为“被剥夺”本身就是一种损失，不论请求人是否能意识到这种“被剥夺”。莫里斯勋爵（Lord Morris）在判词中阐释了该判决的基本原理——没有“感知能力”的现实并不能消除对生命的正常体验和享乐已经“被剥夺”的这一事实。^[138]据此，上议院在West案确立了两项原则：第一个原则是，无知觉的现实并不能消除对生命的正常体验和享乐已经被剥夺的这一事实；第二个原则是，如果损害赔偿金的裁定是基于正确的理由，法院就不再考虑赔偿金作何用途的问题。

Wise案和West案成为英国法院审理类似案件的经典判例，为后来案件的判决确立了一个原则。1980年的Lim Poh Choo v.Camden & Islington Area Health Auth.案^[139]（下称Lim案）即为明证。

在Lim案中，丹宁勋爵（Lord Denning）认为，如果原告毫无意识，那么她得到赔偿对其无益。但是，上诉法院大多数法官和上议院都反对丹宁勋爵的观点，该案最终判决赔偿25万英镑。法院认为，“安乐生活的丧失”的赔偿金的“裁定是因为‘被剥夺’这个事实；这是一种实质性的损失，不论原告是否意识到这种损失。”之前也有学者认为，因为大脑损伤而造成的幸福感的永久丧失也可以获得赔偿。^[140]侵权法学者David Kemp对这些案例的评论是：对于“安乐生活的丧失”这一类损害，最为关键的是“享乐被剥夺”这一事实的存在，而不是受害人是否意识到这种“被剥夺”。即使是陷入永久昏迷或者对自己“安乐生活的丧失”的意识能力已被减损的请求人，他们同样有权获得该类损害的全部赔偿。^[141]

在美国，对于“感知能力”是否是受害人获得非经济损害赔偿金的先决条件，各州的做法有所不同。就“疼痛和痛苦”而言，一般情况下，如果受害人没有感知能力，各州法院都不会裁定“疼痛和痛苦”的赔偿金。比如，根据艾奥瓦州的法律，只有在受害人清醒地意识到其自身的状况时，才能裁定“疼痛和痛苦”的损害赔偿金。^[142]但是，对于受害人在受伤之后、死亡之前的这一时间段内所遭受的“疼痛和痛苦”，还是给予金钱赔偿的。^[143]关于这一点，将在本章的后面部分阐述，此处不赘述。但是，就受害人所遭受的“生活乐趣的丧失”而言，是否给予赔偿金，美国各司法辖区的做法却有着很大的差别。

美国许多州的法院认为，无感知能力的受害人无权获得人身伤害中的非经济损害赔偿金，即受害人具有感知能力是其获得“生活乐趣的丧失”的赔偿金的先决条件。

20世纪80年代，美国法院裁决了两个适用“感知能力”要件的经典案例。

在1982年著名的Flannery v.United States一案^[144]中，因为政府雇员的过失，原告在车祸中遭受大脑损害，之后就陷于永久昏迷状态，原告根据《联邦侵权索赔法案》（FTCA）提起诉讼。位于西弗吉尼亚州的联邦初审法院就“生活乐趣的丧失”裁定了130万美元的损害赔偿金，但是，这个裁决在上诉审时被推翻。联邦第四巡回区上诉法院认为，该裁决只是补偿了受害人的继承人。鉴于“生活乐趣的丧失”的赔偿金不能直接给受害人带来好处，该赔偿金裁决就是惩罚性的，因此，根据《联邦侵权索赔法案》的规定是禁止给予救济的。

在纽约州上诉法院1989年审理的McDougald v.Garber一案^[145]中，31岁的Emma McDougald在剖宫产手术时遭受了严重的脑部损伤。她因产后缺氧而陷入昏迷并处于植物人状态，其夫代其提起医疗事故之诉。初审法院在陪审团指令中说：在对“生活乐趣的丧失和生活追求的丧失”裁定损害赔偿金时，不需要受害人意识到该种损失；对于一个没有在清醒状态下经受“疼痛和痛苦”的受害人而言，他丧失了生活的享受。损害赔偿金并不与Emma McDougald所意识到的相关联，而是与其所失去的相关联。

但是，纽约州上诉法院却推翻了下级法院的判决，其理由是：下级法院错误地准许事实审理者在计算损害赔偿金时考虑了“生活乐趣的丧失”；由于原告并没有感知能力，她并不能感知到这种损失；感知能力是获得任何非经济损害救济的先决条件。该上诉法院的首席法官Wachtler在判决书中更为详细地阐述了不能给予受害人“生活乐趣的丧失”的赔偿金的种种理由。其一，在受害人意识不到其损失的时候裁定享乐损害赔偿金，违背了侵权法体系中的各种补偿目标。并且，“数额较大的赔偿裁决其本身并不能表示其已经很好地达到了补偿的目的”。^[146]其二，在受害人没有意识的情形下，“对于‘生活乐趣的丧失’裁定赔偿金并不能带给陷于昏迷状态的受害人任何的安慰或者解除其任何负担……他并不能用这笔钱去购买必需品或者快乐。他并不能体会到将钱花出去的快乐”。其三，这样的赔偿裁决对于侵权行为人具有惩罚的效果。在补偿性损害赔偿的法律体系中，这样的惩罚是没有立足之地的。其四，为了保持侵权法的稳定性以及侵权赔偿的一般性目的，应当把感知能力作为获得享乐损害赔偿金的先决条件。最终，纽约州上诉法院确立了感知能力为非经济损害救济之先决条件的原则。

此后，就有不少的州法院将感知能力作为裁定受害人获得“生活乐趣的丧失”的赔偿金的先决条件。

比如，在2002年的Keene v.Brigham & Women’s Hosp.，Inc.一案^[147]中，马萨诸塞州上诉法院对该起医疗事故之诉也做出类似的判决。该法院认为，对于原告没有意识到的伤害所做的赔偿，“在本质上不是补偿性的而是惩罚性的，因而需要通过立法来解决这个问题。”而且，在受伤的原告不能意识到其损失的时候，“主张遭受了非经济损害，总是需要有这样一种证据，即原告已经真实地或者将来会真实地经受这类损害”，“在这里，仅凭推测是不充分的”。^[148]

但是，也有很多州的法院认为，受害人的感知能力并不是其获得赔偿的先决条件，无论受害人能否感知其所遭受的伤害，法院都应当判给其非经济损害的赔偿金。持这种观点的法院不在少数。

1981年判决的Kiniry v.Danbury Hospital一案^[149]是康涅狄格州的权威案例。在该案中，原告在摔倒时造成腕关节和颅骨骨折，随即他被送往医院急救。大约5个小时之后，神经外科医生却发现他陷入深度昏迷，而且再也没有从中醒来。法院判决，医生在对受害人颅骨骨折进行治疗时存在过失，结果导致受害人死亡。在总额为180万美元的一般性损害赔偿金中，包括了对“清醒状态下经受的疼痛和痛苦”和“生活乐趣的丧失”的赔偿。

在1982年的Leiker v.Gafford一案^[150]中，受害人在剖宫产子时被注入过量麻醉剂而陷入半昏迷状态，她再也没有清醒过来，直到大约六年后死亡。该妇女就其死亡之前所遭受的长达6年的“生活乐趣的丧失”获得了损害赔偿。堪萨斯州法院在判决中称，该妇女“处于半昏迷状态将近6年的时间，在这段时间内，她完全被剥夺了正常生活的方方面面”。虽然在该案中关于受害人的感知程度的证据是互相冲突的，但是，法院认为，感知能力应当是由陪审团考虑的问题。因此，法院维持了陪审团裁定的15万美元的享乐损害赔偿金，尽管受害人已经几乎没有或者完全没有了任何的感知能力。

1987年的Rufino v.United States一案^[151]是根据《联邦侵权索赔法案》提起的医疗过失之诉。在该案中，病人心脏病发作，于1981年4月住进退伍军人管理局医院。但是，因为被告的过失造成该病人缺氧并导致其陷入永久性的昏迷状态，直至其1987年5月去世。其妻子就丈夫所遭受的损害提起诉讼。第二巡回区上诉法院判决称，病人的昏迷状态并不妨碍对其“生活乐趣的丧失”进行救济补偿。

在1990年的Gregory v.Carey一案^[152]中，原告在准备接受膝部手术时遭受了灾难性的大脑损伤，原告针对其主治医生和该家医院提出医疗过失之诉。初审法院判决称，证据还不足以证明病人曾经意识到其所受的伤害。但是，另一方面，初审法院却允许原告提出其遭受的“生活乐趣的丧失”是“疼痛和痛苦”与“残疾”的一个组成要素，因为法院发现，这样的损害并不需要具备感知能力。堪萨斯最高法院不仅维持该裁决，并且判决称，初审法院拒绝在“生活乐趣的丧失”中适用“感知能力”要件是正确的。

在学界，不少学者认为，是否具有感知能力并不是受害人获得非财产损害赔偿的必要条件。比如，学者Comment认为，“允许没有受到严重伤害的原告获得‘疼痛和痛苦’的补偿——这种‘疼痛和痛苦’的赔偿金常常是赔偿金额中的最大的一部分，却不允许陷入昏迷状态的原告获得任何的非金钱损害的补偿，这会是很怪异的。”如果在此种情况下不给予受害人“享乐损害”的赔偿，那么，许多受害人就其所受损害而获得的补偿可能是不适当的或者是不充分的。^[153]

在美国，还有的州采取了折中的方法，根据受害人感知能力的程度来裁定有限的非经济损害赔偿金。在1988年的Nemmers v.United States一案^[154]中，医生在接生时造成婴儿智力发育迟缓和脑瘫，该婴儿的父母亲根据《联邦侵权索赔法案》提起诉讼，请求100万美元的“乐趣的丧失”的损害赔偿金。法院虽然允许对享乐损害进行赔偿，但是，却根据受害人对其损害的感知能力的程度而削减了损害赔偿金。法院最后裁定40万美元的“生活乐趣的丧失”的损害赔偿金，原因是孩子只具备理解其损失的有限的能力。这笔赔偿金被判决为补偿性的，因为这笔钱可以给他们的儿子提供一些“事物”来占据他的时间并最充分地开发他的潜力。

在欧洲大陆，丧失意识的植物人能否获得非财产损害赔偿的问题同样引起人们的广泛关注。比利时、德国、法国、意大利、西班牙、葡萄牙和奥地利在此问题上都持有相同的观点。^[155]

在德国，即使在受害人变成植物人而感觉不到“疼痛和痛苦”的时候，也可以获得相当数目的抚慰金性质的赔偿。^[156]而且，如果受害人已经与其生活环境隔绝，即使其无法意识到自身的处境，通常裁定给此类受害人的赔偿金也绝不是名义上的。^[157]尽管如此，德国联邦最高法院在1993年2月16日的判决中同样指出，如果受害人丧失了身体的各种感觉，赔偿数额应相应少些。^[158]德国侵权法学者冯·巴尔在评论植物人所遭受的“安乐生活的丧失”时认为，对受害人所遭受的“疼痛和痛苦”与“安乐生活的丧失”进行区分赔偿，显得有些牵强附会，因为这样的受害者所遭受的“安乐生活的丧失”并不多于其所经受的“疼痛和痛苦”。但是，重要之处在于，对人格权的如此严重的侵害其本身就构成了一种可以得到救济的损害，这一点已经得到了承认。^[159]

法国法认为，即使一个人因为事故而成为植物人，完全没有意识，侵权行为人亦应对其所遭受的损害承担完全的损害赔偿责任。在1995年2月22日所做出的判决中，原告的母亲在骑单车时被小汽车撞伤，此后即成为植物人。受害人的女儿以自己的名义和其母亲的名义对司机和司机的保险人提起诉讼。法国最高法院认为，被告应当对处于植物状态的受害人承担责任，“根据民法典第1382条：侵害人必须对其引起的损害承担完全的损害赔偿责任。根据专家的意见，已处于植物状态中的受害人是绝对没有任何感觉的，无论是因为从审美角度而言所存在的可怜状态而产生的精神痛苦或美感损害，还是对生命的欢娱与担忧的丧失所做的欣赏而言，均是如此。人的植物状态并不排除任何形式的损害赔偿，因此，原告的损失必须得到完全的赔偿。”^[160]法国最高法院对该案所做的判决具有双重的意义：一方面，它最终结束了法国司法在此问题上所表现出来的不一致的做法，从而统一了法国司法在这一问题上的态度；另一方面，它确立了精神损害不以人有意识和思维活动为条件的原则。^[161]法国最高法院曾经判决，即使受害人处于昏迷状态——并且，这种昏迷状态很可能会一直持续到受害人死亡，也应当对其遭受的“美感损害”进行赔偿。^[162]法国最高法院最近判决称，处于昏迷状态的受害人的损失应当进行“客观”估算。这意味着处于昏迷状态的受害人必须得到赔偿，就像他是个有意识的正常人那样。而且他还有权就“安乐生活的丧失”和“肉体疼痛”获得赔偿。^[163]人们认为，植物人状态的严重性其本身就已经构成了真正的损害。^[164]由此可见，在受害人成为植物人的状态下，法国法的保护是相当周延的，无论其遭受的损害是“疼痛”“痛苦”，还是“安乐生活的丧失”，都裁定给予金钱赔偿。

在奥地利，最高法院在1993年和1995年的两个案子中先后判决，受害人即使是处于昏迷不醒的状态，他也可以获得非金钱损害的赔偿金。最高法院的观点是，尽管当事人感觉不到“疼痛”，但他有权就其人格权所遭受的严重损害而请求损害赔偿；他可以获得的赔偿金额应当与遭受同样身体伤害的、可以感知痛苦的受害人的赔偿金额大致一样多。在由最高法院判决的案子中，赔偿金额一般在140万至150万奥地利先令之间。^[165]此外，在比利时、意大利、西班牙和葡萄牙，丧失意识的受害人所遭受的“安乐生活的丧失”的这种非财产损害也是能够得到赔偿的。^[166]

以上各国的作法表明，对于遭受非财产损害的植物人都给予了侵权法的保护。作为植物状态中的人，其无形的损害为何要加以保护？究其根本，这是法律对人的尊重与承认。即使一个人因为损害而丧失了意识能力，没有了感觉，但是，他仍然是人，他仍然具有人格。因此，其人身并不因为他丧失了意识而可以不予尊重，其所享有的各种权利并不因为他丧失了感觉而不享有，否则，处于植物状态中的人在法律上将会被认为已经死亡。^[167]换言之，“作为处于植物状态的受害人，他虽然已经丧失了意识能力，他仍然是一个法律上的权利主体，即便在现有的医学科学状态下，他只能过着植物般的生活并处于不可改变的状态之中。”^[168]从法律上讲，即使受害人表面上丧失了意识能力并且对自己所遭受的无形损害无法表示出来，但是，并不能因此而认为他无法感觉所遭受的损害。对处于植物状态中的受害人所享有的权利而言，法院在对此类受害人的此种损害进行评估时，无须根据此人所遭受的感情损失来加以判断，而必须根据在同类情况下遭受同样损失的、可以自由对其损失加以明确表示的人所遭受的损失加以判断，对于处于植物状态中的人所遭受的损害亦必须实行完全的损害赔偿原则。此种赔偿原则传统上建立在客观的考量和主观的考量基础上，前者主要是指受害人因为损害而支出的医疗费用、收入减少等；而后者主要是指精神痛苦、美感损害和爱情损失等。^[169]本书以为，法国与奥地利对于植物人所遭受的非财产损害都给予了相当完备的侵权法救济，这是我国在未来的立法与司法中值得学习与借鉴的。

（二）胎儿与婴幼儿

胎儿作为没有痛苦感受能力的生命体，能否成为“疼痛和痛苦”损害赔偿的权利主体？回答是肯定的。(www.xing528.com)

对胎儿利益的保护源自罗马法时期。彼德罗·彭梵得认为，胎儿从现实角度上讲不是人，但由于他是一个潜在的（in fieri）人，人们应当为他保存并维护他自出生之时起即归其所有的那些权利。而且为了对他有利，权利能力自受孕之时起而不是从出生之时起计算。正如罗马法学家保罗所说：“当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人一样被看待，尽管在他出生以前这对他毫无裨益。”^[170]

德国民法学者拉伦茨（Larenz）认为，未出生者被侵害与其权利能力无关。人的生命从何时开始，从何时起应当受法律保护，与他从何时起才可以作为一个具体的人而存在并享有权利能力，“系属二事，不可混淆”。一个生物有机体在出生前所受的侵害，对于发展中的该生物体的形成及功能的完善所产生的不利影响，在其出生后，仍会继续。在这种情况下，确实应当认为一个人因受出生前不利影响的作用，导致了他的健康遭受侵害。^[171]

目前的医学研究表明，胎儿确实没有痛苦感受能力，在受到损害时不可能感知痛苦。但是，不能因为胎儿在母体内受到损害时没有痛苦感知能力，从而剥夺了其因出生后能感知痛苦时而享有的非财产损害赔偿请求权。任何人均有从母体受孕到出生的过程，此间，不仅其未来的利益需要保护，某些现实的利益也需要保护。对于胎儿，“只因出生时间的纯粹偶然性而否定其权利是不公平的”。^[172]伊斯兰教认为，一旦胎儿被赋予了灵魂，就成为“人”了，并享有必需的权利。^[173]

如今，各国法律对胎儿利益都有着不同程度的保护。在立法模式上，瑞士和匈牙利采取的是总括的保护主义。《瑞士民法典》第31条第2款规定，“胎儿，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力的条件。”《匈牙利民法典》则规定，人若活着出生，其权利能力应从受孕时算起。

而法国、德国和日本等国民法则采取个别的保护主义，即胎儿原则上无权利能力，但在一些特殊情况下视为有权利能力，从而取得权利。

《法国民法典》第906条规定，“仅需在生前赠予之时已经受孕的胎儿，即有能力接受生前赠予，在立遗嘱人死亡时已经受孕的胎儿，有按照遗嘱接受遗产的能力。但是，仅在婴儿出生时生存者，赠与或遗嘱始产生效力。”又如，《法国民法典》第725条规定，“只在有继承开始时生存的人，始能继承。依此规定，下列情况无力继承：（1）尚未受胎者；（2）出生时未存活的婴儿”。

《德国民法典》第844条（在杀害人的情况下第三人的赔偿请求权）第2款最后一句规定：即使在侵害发生时该第三人已被孕育成胎儿但尚未出生，也发生该项赔偿义务。《德国民法典》第1923条（继承能力）第2款规定，在继承开始时尚未生存但已被孕育成胎儿的人，视为在继承开始前已出生。

《日本民法典》第721条规定，“胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出生。”

我国台湾地区亦规定，“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。”依该规定，胎儿于出生前，关于其个人利益的保护，既已取得权利能力，成为法律上的“人”。因此，胎儿于出生前，就其身体健康所受的侵害，得依相关规定，向加害人请求损害赔偿。在胎儿为遗腹子的情况下，台湾地区的判例^[174]称，被害人的子女可以请求赔偿相当数额的慰抚金。有学者认为，慰抚金的数额“如何始为相当，应酌量一切情形定之，但不得以子女为胎儿或者年幼无知为不予赔偿或减低赔偿之依据。”^[175]这是因为，胎儿现在虽然没有感知精神痛苦的能力，但其长大后，知道其父母遇害，因而丧失父母的关心与爱护，也必然会时常感觉到痛苦难过。这种痛苦的慰抚金请求权又不能等到将来有感知能力时再请求赔偿，因为受诉讼时效的限制，胎儿出生后长大成人，时效已经消灭，即无法请求赔偿，所以，胎儿现在虽然没有感觉能力，也应当准许其请求慰抚金的赔偿。^[176]

当侵害行为的直接受害人为婴幼儿时，他们在受伤的当时痛苦甚微，或全无感觉，但是如果留有后遗症，在长大后知晓事理也会感觉痛苦，当然也可以请求可预期的将来的精神损害的赔偿。^[177]

各国法院对此问题曾经做出过一些经典的判例。

在德国就有几个案例值得一提。

在一起“新生儿脑损伤案”^[178]中，由于医生的错误医疗行为，导致新生儿出生时大脑严重损伤，并导致其严重丧失知觉和感受能力。联邦最高普通法院在该案中强调，根据《德国民法典》原第847条（现第253条第2款）应予赔偿的损失，不仅仅存在于肉体或心理上的痛苦，也就是说，不仅仅存在于作为健康损害反应的不适和厌倦的感受，在更大程度上，因大脑损伤所造成的人格损害及个人特性的丧失本身，就是一种应予补偿的非物质损害，并且，这不取决于受害人对此的感知。对于法院来说，要贯彻这一观点，就要在个案中对所有影响案件特点的情况予以单独考虑，然后再综合所有情况最终估算出赔偿的数额。在整个评估的过程中，还必须要考虑到，加害人的行为是否对受害人感知能力的生活基础从根本上造成了严重损害，并因此而影响到了他生存的意义。按照联邦最高普通法院的观点，出现这种损害的情况，是单独的一类案件，在这类案件中，问题的关键是，由于感知能力的丧失或被剥夺而对人格的损害。所以，在估算依据原第847条（现第253条第2款）的损害赔偿时，应当对这种情况单独进行评估，以使得受害人人格上的这种损害能够得到合理的补偿。^[179]

在一起“胎儿感染梅毒案”^[180]中，由于没有对献血者进行必要的体检，一名妇女在医院接受输血时被传染上梅毒，她后来的孩子也因此在出生时就是梅毒患者。这名出生时就已经受到伤害的孩子请求赔偿损害以及支付痛苦抚慰金。在该案中，因为发育成孩子的胚胎在母亲受孕时就已经被感染，因此，孩子从来就没有健康过。联邦最高普通法院认为，“身体和健康表现了人类的每个个体的特性，它们是自然界的一部分，也是物种的一部分”。只要造成损害的行为和对法益的侵害之间存在因果关系，就能够提起赔偿损害的请求。

联邦最高普通法院的这种观点（更确切地说，是一种自然法的观点）在随后的“智障胎儿案”^[181]中被进一步发展，从而更加明确地着眼于被侵害的法益。“智障胎儿案”的案情是，一名孕妇在一起交通事故中受伤，她的孩子因此在出生时就是个智障儿，孩子起诉加害人。按照联邦最高普通法院的观点，该案的问题不在于胎儿是否具有有限的权利能力，而是在于对出生的孩子健康的损害：“胎儿的本质就是其最终能成为一个人而来到世间，其与出生后的孩子是同一生命体，责任法必须顾及这一符合自然规律的事实。因此，对胎儿的伤害必将及于该人出生后的健康，对此，加害人必须根据《民法典》第823条进行赔偿。”

在法国，如果胎儿在出生前遭受到损害，胎儿是否有权对侵权人提起侵权损害赔偿诉讼？对此，法国学者之间有各种学说，其中有两种不可调和的理论最为典型：功利主义理论和人格主义理论。功能主义理论认为，胚胎（embryon）并不是人，而是物，因此，它不能成为权利的主体，而仅是权利的客体。^[182]而对于人格主义理论来说，人是单一的，是不可分离的，他不论是在其性质上还是在时间方面均是不可分离的；他是完整的，不允许被分开的，无论是肉体方面还是精神方面，从怀胎到死亡都是不能分割的。因此，对人格主义的法学家而言，胎儿是权利的主体而非客体，是人而非物。^[183]法国所颁布的Biothiques法调和了这两种法学家的意见，其中《法国民法典》第16条是对人格主义法学家理论的反映，而公共健康法典则反映的是功利主义法学家的理论。

法国有关中止怀孕方面的法律于1975年1月17日公布，在其第1款中规定了“在人的生命开始后对人的尊重”。《法国民法典》第16条亦使用了此种词语。法国司法判例以及大部分法国学者均认为，“人的生命开始”并非是指人的出生，而是指胚胎，因此，胎儿就其出生前所遭受的损害享有侵权损害赔偿请求权。此种原则在1996年3月26日的判例中得到说明。在该案中，原告的医生在对原告的病情进行实验室分析时出现错误，致使已经怀孕的原告相信，她虽然有外在的麻疹表征，但她对德国麻疹有免疫功能。她已经明确表示，如果她在怀孕期间会感染麻疹的话，她会流产。在原告的孩子出生以后的一年之内，原告的孩子患上了神经方面的疾病，即此种疾病之产生主要是由其母亲在防不胜防期间的麻疹所致。为此，原告以自己的名义和其孩子的名义对该实验室和该名医生起诉。法国最高法院认为，由于实验未能正确进行，导致该孩子的父母亲被误导，使他们相信孩子的母亲对此种麻疹有免疫功能，因此，孩子的残疾损害是由实验室和医生的过错行为所导致的，其应对孩子的损害承担责任。^[184]

在比利时，最高法院判决称，对于非常幼小的儿童所要求的获得“疼痛和痛苦”的全部赔偿的权利，不受他们不能理解偿付的金额是用于赔偿他们所受损害这一事实的影响。^[185]

瑞士Luzem高等法院曾判决，一智力正常的孩童，于意外事故中脑部受到严重伤害而丧失功能，依瑞士《债务法》第47条可得慰抚金，被害人对其受害是否具有知觉并非必要。^[186]

在日本，对于无能力了解金钱赔偿之抚慰功能的婴幼儿，也不否定其获得抚慰金的权利。^[187]

而对于不法致死案件中的被害人的年幼子女，我国台湾地区的判例^[188]表明，这些年幼子女也是可以请求赔偿相当数额之慰抚金，慰抚金的数额应斟酌一切情形之后判定，但是不能以子女年幼无知而不给予赔偿或减低赔偿的数额。做出这样判决的理由是，婴幼儿虽然在当时没有感知精神痛苦的能力，但将来长大后，对父母遇害及无法得到父母照顾、关心与爱护，无法享受天伦之乐，也一定会时常感到痛苦难过。但是，因为受到诉讼时效的限制，这种痛苦的慰抚金请求又不能等到将来有感知能力时再请求赔偿，所以，幼儿现在虽然没有感觉能力，也应当准许其请求慰抚金的赔偿。^[189]

综上所述，学术理论与审判实务都已经表明，在对非财产损害做出解释的时候，“宜从客观立场，从宽解释，被害人主观上有感觉痛苦能力者固不待言，即令被害人无主观感觉能力，但在客观立场观察，受有非财产上损害者，亦应准予赔偿。”^[190]因此，“对于幼儿、胎儿皆准许赔偿慰抚金，实已脱离主观的损害而客观化，而法律规定仅准许具有一定身份之人始能请求赔偿慰抚金。故不问被害人有无感觉能力，均应准许赔偿慰抚金者。^[191]

（三）精神病人

如果侵权行为的受害人是一位精神病人，其本身不能感知“疼痛和痛苦”，或者受害人因为侵权行为的刺激而成为精神病人，从此不再能感知“疼痛和痛苦”以及享受“生活的乐趣”，那么，对于此类精神病人所遭受的非财产损害，是否也应当给予相应的救济呢？在比利时、日本与我国台湾地区，司法界与学术界对此持肯定意见，认为精神病人的非财产损害应当可以获得金钱赔偿。

比利时最高法院判定，对于精神病人所提起的要求获得非财产损害的全部赔偿的权利，不受他们不能理解偿付的金额是用于赔偿他们所受损害这一事实的影响。^[192]

日本学者主张，对精神障碍者也应该认可请求。^[193]这是因为，不能感知“疼痛和痛苦”的精神病人“虽无痛苦感受，但其丧失享受人生乐趣之利益，亦属非财产上损害，自得请求慰抚金”。^[194]

在我国台湾地区，学者认为，“精神病人，除有妨碍感觉痛苦之例外情形外，一般亦有感觉精神或肉体痛苦之能力，故亦得请求慰抚金，并无疑问。”^[195]

本书认为，侵害人格权而产生的非财产损害能否得到赔偿，并不完全取决于受害人的主观感受，而应当依据社会的一般公平正义观念，并逐步外化成一定的客观标准。

正如史尚宽先生所说的，对于“疼痛和痛苦”的赔偿应当依从客观标准。“按精神上痛苦系机能之自然反应，与常人之意识、意思能力之有无无关；精神上之痛苦，如因第三人之受侵害而发生时，多系基于感性之反应，与有无常人之意识，有无意思能力，有无知觉，乃属二事。因此，非财上损害之认定宜从客观。”^[196]即使侵害精神病人的人格权，或者因侵害行为使受害人成为精神病人，法律同样给予这些受害人所遭受的非财产损害以救济，并不因他们自身的弱势而剥夺其受救济的机会。对人格权的侵权法保护，范围很广泛，包括作为个体的人的所有方面，即他的健康、尊严和名誉。

以Lete del Rio教授的话来说，对人格权的侵权法保护，就是“确保我们能够充分享受自我”。^[197]即使受害人失去了一切感知能力，但他们还是法律上的人，他们享有的不经受“疼痛和痛苦”的权利“被剥夺”本身就是一种客观存在的损害，就其所受损害给予救济是法律和社会对受害人应有的保护和尊重。