学术争论：公司设立无效制度的效率和滥用问题

在我国学术界，关于公司设立无效制度，主要有两种意见：第一，否定说。不同意建立设立无效制度，认为这样并不适合我国现阶段国情。第二，肯定说。认为建立公司设立无效制度可以很好地保障我国的经济发展与稳定，维护相关利益人的合法权益。

1.否定说

（1）公司设立瑕疵可以由行政诉讼程序解决。公司设立存在瑕疵首先想到的是求助于登记机关，因为大多数是由于公司登记机关登记过程中审查不到位，或是被欺骗导致的。因此，公司登记机关具备这个权力先对问题进行审查，作出决定。倘若公司登记机关不作为，或是回复不能令申请人满意，可以提起行政复议，也可以向法院提起行政诉讼。[12]

（2）公司登记是具备公信力的，倘若直接由当事人向法院提起民事诉讼，由法院宣布公司设立无效，是对公司登记机关职权的干涉，也破坏了行政机关的权威。而且，行政诉讼与公司设立无效之诉都要对公司设立瑕疵问题进行审查，由法院依据法律作出判断，只是被告当事人有所区别，公司设立无效之诉在我国实则为重复之诉，没有存在的意义，两者并行，反而会增加社会成本。

（3）行政撤销比民事诉讼更加节省时间和资本，民事诉讼耗时较长，对于注重效率与经济的公司而言是不利的，尤其倘若法院冻结公司资本，禁止公司商事交易的话更会使一个被诬告的企业处于危险的境地。而行政撤销方式较为缓和，在行政机关审查过程中并不影响公司交易，倘若公司瑕疵设立的问题很明确，行政机关可以在较短时间内作出处理，节省时间，更有效率。

（4）建立公司设立无效之诉可以救济相关利害关系人的合法权益，但同时也会出现滥诉的情况，不仅未能使相关利害关系人的权益得到救济，反而使得司法资源被占用，得不偿失。

2.肯定说

（1）对于行政机关行使撤销权，在具体实践上有些不妥，因为设立瑕疵很可能是在行政机关没有进行实质审查的情况下，很大程度上是由于工作人员的疏忽或者利益驱使造成的，此种情况下，登记机关能否切实做到监督公司纠正其设立瑕疵值得怀疑，所以由行政机关再进行撤销的做法有些不妥。[13]

（2）公司设立无效之诉在性质上属于民事诉讼中的确认之诉，有着确认公司法律地位有无之效果；而行政诉讼是对具体行政行为的审查，其效果是对作出撤销与否的行政行为的审查，并无对公司主体地位有无的确认之意。由此可见，行政诉讼并不能完全代替公司设立无效制度，二者在某种程度上有着细微的差别。(www.xing528.com)

（3）行政监督手段在本质上的固有缺陷。首先，在公司设立审查上，行政机关仅采取形式审查，所以，不可避免地出现一系列的错误，而如果改为实质审查又会徒增许多负担；其次，出现错误之后，行政机关自我纠正，又会出现既批准设立又自我监督、纠正的现象，造成行政机关公信力的缺乏；最后，由于行政机关做出的撤销决定，又造成公司主体地位的丧失，进而致使相关利害关系人无法对自己受侵害的权益进行起诉。

（4）建立公司设立无效之诉制度的目的在于保障交易的效率。目前，我国行政撤销并未留给瑕疵公司以补救的时间与机会，这也是目前行政撤销的一大弊端，公司设立无效之诉制度的建立可以弥补这一制度的缺失。即给予存在设立瑕疵的公司以一定的时间，补正其存在的瑕疵。因为毕竟撤销一个公司并不是我们所愿意看到的，而保留它则可以起到对经济发展更大的推动作用。

3.学说评析

对于我国学术界两种不同的观点，我们支持肯定说。原因在于：不仅是因为国际上大多数国家立法的趋势使然；而且，还因为我国目前实务中，公司设立瑕疵问题存在一系列需要改进的地方。我国现阶段的国情可能尚不适宜建立公司设立无效之诉制度，但是这并非说我国将来不能建立该制度。对于肯定说，具体的理由我们认为有如下几点：

首先，对于以行政机关撤销为主导的公司设立瑕疵制度，其很容易陷入行政机关自己做自己法官的这种尴尬情形。况且，由行政机关进行撤销，否认一个民事主体的地位，排斥司法权的介入，也不符合司法具有独立性的基本要求。

其次，除了在诉讼性质、救济措施以及监督手段固有的缺陷外，我们还认为否定说的理由不足以驳斥建立公司设立无效之诉制度的主张。对于公司设立无效之诉可能存在的滥诉情况，从而导致大量公司被宣告无效。我认为这并非是不建立公司设立无效之诉的理由，因为我们可以采取技术手段在具体操作过程中限制其适用，我们认为，鉴于各国立法主要从三个途径进行限制：第一，对于提起诉讼主体资格的限制，也就是对原告的限制。我们认为，我国应该仅仅将原告限制在公司内部的股东以及董事，而监事并不直接参与经营活动，因此与公司的利益关联并不大，不宜作为公司设立无效之诉的原告。这样规定的理由很简单，公司作为独立的民事主体，具有独立的民事主体地位，外部人员不能从外部否定公司的主体地位。这与美国的禁止反言公司的理论很相近。第二，对于无效事由的限制。当今两大法系都着重保护交易的效率，因此可补救的瑕疵并不能成为公司设立无效的理由，故而仅仅限定于违反社会公共利益或者违反法律法规强制性规定的情况，给予公司一定的补救机会。并且，这里的违反法律法规强制性规定也改成《合同法司法解释二》中“效力性强制性规定”字眼，使法条之间相互协调。第三，对于程序的限制。为了保全公司尽量不被撤销，应当在区分可补救瑕疵和不可补救瑕疵的情况下，给予可补救瑕疵的公司一定补救的机会，这样补救设立瑕疵的公司就得以继续存续，既不会存在相关利益人之前交易的溯及力问题，也利于我国经济的发展，毕竟保留一个公司比撤销它的意义更大。同时限定一定的诉讼时效，超过诉讼时效的将不得再提起公司设立无效之诉。由此，在保证滥诉的情况不会发生的同时，也保护了相关利益人的利益，可谓一举两得。

最后，我们认为如果不建立公司设立无效之诉制度，我国无论在法理上还是实务上，都会引起极大的问题。法理上，行政权可以对独立的民事主体采取否定性评价；而实务上，如果行政机关裁定公司设立无效，股东、监事和高管与公司之间大多数情况下不是合同关系，不能提起违约之诉。如果提起侵权之诉，因果关系和加害结果的要素都缺少。公司主体地位不存在，中小股东的利益与诉求又应当如何处理？