大陆法系立法的考察分析

与英美法系国家对公司瑕疵的设立态度不同，大陆法系国家大多采用公司设立无效或者撤销的做法，由此我们可以看出大陆法系实际上是采取一种偏向否认的态度。

1.德国

德国主要是以瑕疵无效否认主义为主。根据德国法规定：公司章程缺乏必要记载事项，对公司资本数额未作明确规定的；以及未规定公司设立的目的或者目的违法的，可以由利害关系人向法院请求宣告公司设立无效。[8]德国之所以采取严格的否认主义，取决于其在公司设立过程中采取实质监督主义，所以，公司设立瑕疵的情况并不多见。当然，德国在立法上也并非全部否定，对于公司设立无效也存在一定的限制。只有在前述两种情况下利害关系人才可以向法院主张公司设立无效，而且仅仅只有这两种情况。由此可以看出，德国主要是以控制或者限制提起无效之诉的条件来减少无效之诉的提起，从而保护交易效率与稳定。从设立上的实质监督主义到救济上的有限条件的撤销，一先一后，两方面共同作用来保护市场秩序，这让我们不得不佩服德国立法的精致。

2.法国(www.xing528.com)

法国在公司设立瑕疵方面，也同样是可以撤销任何一个具备法人资格的公司，但是在具体的司法过程中却采取了非常谨慎的态度，只有在《民法典》第1832条及随后的条款有明文规定的情况下，才可以被宣告无效。1966年的法律仅规定了两种情况下可以宣告无效：第一，设立无限公司与普通两合公司不履行法定的公告程序；第二，所有公司股东对设立行为的意思表示存在瑕疵，或者所有的发起人都不具备行为能力。[9]法国虽然采取设立瑕疵无效制度，但是却对宣告公司无效非常之谨慎，并且在诉讼文书提起两个月内，法院不得宣告公司设立无效，由此给予了公司一定的补正机会，以便纠正和治愈公司设立瑕疵。

3.日本

日本在处理公司设立瑕疵问题上采取双重模式，即采取瑕疵设立区别否认主义，由此，同时规定了设立无效和设立撤销制度，但是日本的设立撤销与我国的行政撤销不同，日本的设立撤销是专指对人合公司的撤销，因我国并无此类公司，所以该制度并无太多借鉴意义。所谓的双重模式，具体的做法是将不同的瑕疵，以及不同的公司类型进行分类，从而作出宣告无效或者撤销公司的处理。当然，对于设立无效，日本学理上一般认为只限于客观原因，例如，没有制定公司章程，章程欠缺必要的记载事项或内容违法，没有发起人等等。而对于提起设立无效之诉的主体，《日本公司法》规定仅限于公司股东、董事和监事，[10]这样就限制了起诉的主体，从而达到了限制无效之诉数量的目的，但是也并非单纯为了限制无效之诉的数量而采取这种办法，日本理论界认为，法人作为一个独立的民事主体，宣告无效之诉的提起与否只能由其内部的人员也就是其自身作出决定，外部任何利害关系人都不可以加以干涉，而外部的利害关系人可以通过民法的救济方式进行救济，以此来维护其主体的独立地位。